《排污許可管理條例》第三十三條是否與上位法相抵觸？
《排污許可管理條例》已于2021年3月1日起施行。其中，條例第三十三條規定了“無證排污”由生態環境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款。《大氣污染防治法》和《水污染防治法》中針對“無證排污”也作出了處罰規定，但是罰款數額為10萬元以上100萬元以下。那么，生態環境部門在遇到“無證排污”的違法行為時，應該如何進行處罰呢？
河北馬倍戰律師事務所于2021年3月11日針對上述問題召開了研討會。以下是部分律師的發言：
【馬律師】
關于排污許可的法律規定，早在2014年修訂的新《環境保護法》施行之前，不少省市就有地方政府行政規章。如，河北有《河北省達標排污許可管理辦法》，浙江有《浙江省排污許可證管理暫行辦法》，內蒙古有《內蒙古自治區排放污染物許可證管理辦法》。
2015年，新《環境保護法》規定了“國家依照法律規定實行排污許可管理制度”，并規定了“違反法律規定，未取得排污許可證排放污染物，被責令停止排污，拒不執行的”，要移送行政拘留，但并沒有規定對“未取得排污許可證行為”的罰款數額。
2016年，修訂后的《大氣污染防治法》施行，其中規定了對“未依法取得排污許可證排放大氣污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。2017年，修訂后的《水污染防治法》施行，其中也規定了對“未依法取得排污許可證排放水污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。新的《大氣污染防治法》第十九條還規定：“排污許可的具體辦法和實施步驟由國務院規定。”執法部門左等右盼，但并沒有等來國務院的這個規定。
至2016年12月，原環境保護部印發了《排污許可證管理暫行規定》。許多人都把其當作部門規章對待，主管部門也把其當作法律執行，但法律行家一眼就能看出這只是一個普通的規范性文件，法律層級太低，強迫下級部門和企業執行還行，等行政訴訟真到了法庭，律師就會問：“要求排污單位辦理排污許可證有什么法律依據？”后來，主管部門可能也發現了這個問題，就于2017年11月制定了《排污許可管理辦法（試行）》。這是一個地地道道的部門規章，但人們仍然有兩個疑問：一個是，《大氣法》上說好的“排污許可的具體辦法和實施步驟由國務院規定”呢？怎么由主管部門規定呢？另一個是：各省市關于排污許可的地方性法規有的并沒有廢止，那么地方政府規章與部門規章相比，哪個法律位階更高？執法人員如何適用法律呢？
可好，現在《排污許可管理條例》出來了。但人們發現，這一行政法規與《大氣污染防治法》《水污染防治法》一樣，其中也有對“未依法取得排污許可證排放污染物”的罰款規定，但將罰款的下限提高到了“20萬元”。那么，當上位法與下位法的規定發生沖突，如何適用法律呢？這給執法人員出了一個很大的難題。
【路律師】
我認為《排污許可管理條例》與上位法《大氣污染防治法》等法律相抵觸。《行政處罰法》雖然規定了，行政法規可以在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。但是《排污許可管理條例》對無證排污規定的罰款為20-100萬，不屬于在《大氣法》規定的10-100萬的幅度范圍內作出的具體規定。《排污許可管理條例》忽略了上位法規定的10-20萬的罰款幅度，提高了最低罰款基準，明顯與上位法相抵觸。
【李律師】
不少人認為，判斷和解釋此問題產生的關鍵，應當依據《行政處罰法》的有關規定，現行的2017年第二次修正的《行政處罰法》在第十條規定，“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”同樣的無證排污行為，行政法規的罰款幅度超越了《大氣污染防治法》《水污染防治法》的罰款幅度，這樣的規定是不合法、不合理乃至是無效的。
2021年1月修訂，將于2021年7月15日施行的新《行政處罰法》在2017年修正版基礎上，針對行政法規設定行政處罰的權限增加到了第三款，并規定在第十一條，“法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關作出書面說明。行政法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。”從《行政處罰法》的立法趨勢來看，是在擴大行政法規設定行政處罰的權限和范圍，這可以作為我們正確解決此問題的基礎、背景知識。
那么，《排污許可管理條例》真的僭越了《行政處罰法》關于行政法規設定行政處罰的權限了嗎？
判斷是否僭越的標準是，《行政處罰法》所載明的“法律規定的行為、種類和幅度的范圍內”。我認為，若想真正解決此問題，我們要結合條文與排污許可證實例來進一步研究，排污單位的排污許可證是以“生產經營場所”為單位來申領的，一般來說，排污許可證的副本同時規定了排放大氣污染物和水污染物的排放許可，水污染物和大氣污染物是環境行政執法當中最為常見、有著很強普適性的污染物。
法律與行政法規效力相比較為上位法，但是，《大氣污染防治法》《水污染防治法》就是與《排污許可管理條例》對應的上位法嗎？這要另當別論，畢竟《排污許可管理條例》規定的是未依法取得排污許可證這個整體，而涉及大氣、水污染防治的法律規定的僅是無證排放污染物之一類，條例與兩部法律之間并不是嚴格的一一對應關系。因此，從“法律規定的行為”論，《排污許可管理條例》較之大氣、水污染防治法規定的違法行為范圍更廣、內容更多。于此，問題就應該解決了，因為，行政法規可設定行政處罰權限的范圍是，除限制人身自由以外的任何處罰種類，《排污許可管理條例》當然能夠設定罰款起點為20萬元的“無證排污”行政處罰，30萬、40萬的罰款起點也是可以的。
不過，我仍要再討論一下“幅度”的問題，畢竟條例與兩部法律之間有著關聯性。一般排污許可證副本都包括著大氣、水污染物的排放許可標準，如果排污單位缺少應取得的“整個”排污許可證，大氣污染物的10萬元加上水污染物的10萬元，恰恰是20萬元。因此，我的結論是：如果排污單位，沒有依法取得“整體”的排污許可證，可以直接按照《排污許可管理條例》的規定處罰。如果排污單位，僅涉及無證排放或大氣或水的一種污染物，按照大氣、水污染污染防治法處罰即可。如果排污單位不涉及大氣、水污染物，涉及無證排放其他類污染物，有法律規定的按照法律，無法律規定的，按照條例規定處罰。
從實務當中能夠體現出來的“10+10=20”，可以體會到《排污許可管理條例》罰款起點為20萬元的幾個規定，也有著合理性。
【劉律師】
現行《行政處罰法》第十條第二款（也即新《行政處罰法》第十一條第二款）規定：“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”
《大氣污染防治法》《水污染防治法》是法律，《排污許可管理條例》是行政法規，那么來看《排污許可證管理條例》第三十三條的規定是不是對《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出的具體規定。
《排污許可管理條例》第三十三條的第一、二、三、四項所列違法行為是“未依法取得排污許可證排放污染物”的不同表現形式，是同一違法行為，它們并未對《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出具體規定，不適用《行政處罰法》第十條的規定。
再來看“幅度”，《排污許可管理條例》三十三條規定的罰款數額為“處20萬元以上100萬元以下的罰款” ，《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項均規定的罰款數額為“處十萬元以上一百萬元以下的罰款”。對同一違法行為的處罰，行政法規的規定縮小了法律規定的幅度范圍，明顯是《排污許可管理條例》違反了上位法的規定。那么，根據《立法法》第九十六條第二項的規定，下位法違反上位法規定的，應當由有關機關依照該法第九十七條規定的權限予以改變或者撤銷。
因此，生態環境部門對于“未依法取得排污許可證排放污染物”的違法行為，應當根據排污單位排放的污染物種類選擇適用《大氣污染防治法》《水污染防治法》進行處罰。
【郝律師】
《立法法》規定，法律的效力高于行政法規。《排污許可管理條例》是行政法規，《水污染防治法》《大氣污染防治法》是法律。所以，后者的法律效力高于前者。
另外，《行政處罰法》規定，“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內規定。”且，“下位法不得與上位法相抵觸”。2004年5月18日最高人民法院印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)規定:“從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；下位法擴大行政主體或其職權范圍；下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。”
所以，我認為《排污許可管理條例》中“20萬元以上100萬元以下的罰款”的規定，是對《水污染防治法》、《大氣污染防治法》中“10萬元以上100萬元以下的罰款”的限縮規定，下位法違反了上位法。
【彭律師】
從法律位階來看，《大氣污染防治法》《水污染防治法》由全國人大制定屬于全國性法律；而《排污許可管理條例》由國務院制定屬于行政法規；前者位階高，后者位階低。《立法法》第八十八條第一款規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”
分析到此，似乎該問題已有答案。
但有人提出，7月15日即將生效實施的《行政處罰法》第二十九條有如下規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。”據此，應該選擇適用《排污許可管理條例》的規定，因為該條例的起始罰款數額更高。
但我對此不予認同，上述《行政處罰法》中“同一個違法行為違反多個法律規范……”，其判定前提應首先是同一位階的法律規范，也即A法與B法C法之間的關系，而不是A法與D條例或者E規章之間的關系。
【張律師】
《排污許可管理條例》為行政法規，《大氣污染防治法》《水污染防治法》為法律。《立法法》第八十八條第一款規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”因此，《大氣污染防治法》《水污染防治法》的效力高于《排污許可管理條例》。
新《行政處罰法》第十一條第二款規定：“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”這一規定中的“行為”是指違法行為；“種類”是指“警告”、“罰款”“責令停產停業”等行政處罰種類；“幅度”是指處罰數額的幅度。
根據《排污許可管理條例》第三十三條的規定，未取得排污許可證排放污染物的，由生態環境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款。但是根據《大氣污染防治法》《水污染防治法》的規定，未取得排污許可證排放大氣污染物、水污染物的，由環境保護主管部門處10萬元以上100萬元以下的罰款。可見，《排污許可管理條例》第三十三條并未在法律規定的給予行政處罰的幅度的范圍內規定，系與上位法相抵觸。
但是，有人對新《行政處罰法》第二十九條提出了疑問。新《行政處罰法》第二十九條規定：“同一違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。”根據上述規定可知，必須是“同一違法行為”，且應當符合《立法法》的立法原則，而不能孤立地只看“罰款數額的高低”。不同位階的沖突原則為：上位法優于下位法。同一位階的沖突原則為：特別法優于一般法、新法優于舊法。同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；均是法律的，由全國人大常委會裁決；都是行政法規的，由國務院裁決。因此，針對上述問題，即使《排污許可管理條例》第三十三條處罰的數額較《大氣污染防治法》第九十九條第一項、《水污染防治法》第八十三條第一項處罰的數額重，但是根據《立法法》的立法原則，法律的效力高于行政法規，對于不同位階的法律規范，應當按照“上位法優于下位法”的原則適用。
綜上所述，《排污許可管理條例》第三十三條的規定是與上位法相抵觸的，也是違反《立法法》的原則的。
【吳律師】
其實，你們都想多了。法律就像汽車，既然造出來了，就是讓你開的。如果你不開，還造它干什么？
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