關于PPP項目采購活動中重大違法記錄認定的相關分析
【谷騰環保網訊】財政部2016年10月11日發布《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號），明確PPP項目“按照政府采購法相關規定擇優確定社會資本合作伙伴，切實防止無效投資和重復建設”。《中華人民共和國政府采購法》為保護政府采購當事人的合法權益，在第二十二條對供應商資格條件的規定中明確“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件……（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄……”。因此，PPP項目采購中應當對供應商“重大違法”行為進行認定，并對相關供應商進行限制。
《中華人民共和國政府采購法》對“重大違法”并沒有明確具體標準，具備法律解釋權的立法機關暫未作出相關說明，而省級政府采購監管部門也無權解釋。因此，目前實踐操作中不同案例對于“重大違法”的認定尺度不一。財政部國庫司、財政部政府采購管理辦公室、財政部條法司、國務院法制辦公室財金司聯合編著的《中華人民共和國 政府采購法實施條例釋義》也提出“有的供應商因存在輕微的違法記錄被認為不符合政府采購供應商的資格條件而被排除在外，有的存在重大違法記錄的供應商又因缺乏法律制度依據仍然參加了政府采購活動。因此，有必要通過《條例》明確重大違法記錄的范圍及運用”。那么PPP項目實際操作過程中又應如何對政府采購活動中的“重大違法”進行認定？筆者對此進行了思考。
首先，《中華人民共和國政府采購法實施條例》第十九條明確：“政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰”。由此可見，政府采購法實施條例明文確定為重大違法記錄的，主要是以違法經營為前提而受到刑事處罰、責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款四種情況。通常情況下，責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或者執照等作為重大違法記錄都沒有爭議。罰款作為一種行政處罰，在各行各業的行政管理中普遍存在，金額也可大可小，《行政處罰法》中，對于“較大數額罰款”并未作出直接規定，是否構成“較大數額罰款”需要根據行政處罰所依據的相應權力文件來判定。針對不同的行政違法行為，被處罰對象受到的罰款處罰是否構成“較大數額罰款”需要根據不同行政部門的規定作判斷。例如《安全生產違法行為行政處罰辦法》（中華人民共和國國家安全監管總局令第77號）明確“前款所稱較大數額罰款，為省、自治區、直轄市人大常委會或者人民政府規定的數額；沒有規定數額的，其數額對個人罰款為2萬元以上，對生產經營單位罰款為5萬元以上”；《違反<鐵路安全管理條例>行政處罰實施辦法》（中華人民共和國交通運輸部令2013年第22號）明確“第七十六條本辦法所稱“較大數額罰款”，是指對個人處以1萬元以上的罰款，對單位處以10萬元以上的罰款”；若相關的行政部門規定對于“較大數額罰款”并未明確規定的，則認定被處罰對象所受到的罰款為“較大數額罰款”可能會存在法律依據不足的風險。
筆者從《中華人民共和國政府采購法實施條例釋義》編制過程中了解到“《條例》最初曾明確罰款數額3萬元以上即為重大違法記錄，采納的是部門規章可以設定的罰款額度的上限，但在討論中大家認為，對于一般行業來講 3萬元是合適的，但對于一些特定行業，3萬元的標準則過低，部分項目甚至可能出現沒有合格供應商的情況，如保險等金融行業，輕微的違法行為罰款額都將遠遠超過3萬元”。由此可見罰款的行政處罰作為政府采購中的重大違法記錄很難有統一的認定。
筆者在中國政府采購網（.cn/）查閱并統計了最新公布的100條涉及禁止參與政府采購活動的供應商行政處罰情況，有供應商在不處罰金的情況下被禁止參與政府采購活動，也有分別處罰金4050元和198元的兩個項目均被禁止參與政府采購活動長達三年的情況，可見禁止參與政府采購活動的處罰標準與罰金金額不能直接聯動。同時，從政府采購嚴重違法失信記錄中禁止參與政府采購活動的處罰情況來看，其處罰情形主要是在參與政府采購活動中的相關違法行為，而對于供應商在政府采購活動以外的經營活動中受到的罰款處罰是否屬于政府采購法規定的“重大違法”記錄并無直接參考價值。
目前，全國各地對于行政處罰標準認定有一些地方規定，比如《云南省行政處罰程序規范》（云府法2015 63號）明確說明“本條第一款所稱較大數額，是指對公民為1000元以上、個體工商戶為1萬元以上、法人或者其他組織為3萬元以上”。筆者從中國裁判文書網（https://wenshu.court.gov.cn/）查詢到，（2019)渝0120行初106號《濱南生態環境集團股份有限公司訴重慶市財政局重慶市九龍坡區財政局不服行政處罰決定一審行政判決書》，判決書表明被告重慶市財政局分別作出的九財罰〔2019〕1號《重慶市九龍坡區財政局行政處罰決定書》和渝財復議〔2019〕10號《行政復議決定書》證據確鑿，參照《云南省行政處罰程序規范》，2017年1月18日重慶濱南城市綜合服務股份有限公司（2017年7月27日更名為北控濱南（重慶）城市綜合服務股份有限公司）受到云南省芒市財政局行政處罰時被罰款29.64萬元，該罰款屬于云南省規定的財政部門較大數額罰款標準。該案例說明對于“較大數額”的認定應優先遵從地方規定。
實際操作中，并非所有地區行政處罰標準都明確說明了“較大數額”認定標準，相應情況下“較大數額”的認定依舊欠缺合法的解釋途徑。對此，筆者認為，根據《行政處罰法》第四十二條第一款中規定“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”，較大數額罰款的認定應當以聽證認定為準。
需要注意的是，對于重大違法行為認定的聽證程序若存在程序違法，則相應重大違法行為應當被認定為無效或被撤銷。筆者查詢到(2018)川18行終58號《江西省路橋工程集團有限公司、雅安市雨城區財政局財政行政管理(財政)二審行政判決書》，原告江西省路橋工程集團有限公司起訴雅安市雨城區財政局在省道105線雅安至上里至邛崍××段災后重建升級改造工程（一期）PPP項目（第三次）公開招標中對其行政處罰的第二次聽證延期并未告知路橋公司，相關行政處罰最終被認定為程序違法，導致行政處罰撤銷，最終雅安市雨城區財政局提出的路橋公司中標無效主張被否決。
綜合上述，筆者認為在政府采購過程中，刑事處罰、責令停產停業、吊銷許可證或者執照可以明確地認定為重大違法記錄，在采購過程中可以依法對供應商進行拒絕和限制。而對于“較大數額罰款”的認定，應當在參考地方行政處罰規定的情況下以聽證程序認定為準。同時，政府方在對企業方進行行政處罰的過程中應當嚴格按照行政處罰聽證程序執行，避免后續認定糾紛和被申請撤銷的風險。而對于企業來說，應當注重行政處罰聽證程序中對處罰金額的認定是否屬于“較大金額”以及其聽證程序是否合法，以避免在后續參與采購活動中因重大違法行為認定產生糾紛。
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