“暗管偷排”的認定標準是什么？
隨著自動在線監測、視頻監管的適用和推行，政府的環境監管能力大幅提高，但排污企業通過暗管避開受監管排污口偷排污水的現象仍時有發生。在執法實踐中，各地執法人員對“暗管偷排”的認定標準仍未統一，導致執法尺度不一，故有必要對其法律認定展開探討。
1哪些法律中有“暗管偷排”的相關規定？
《環境保護法》四十二條第四款規定：“嚴禁通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監管的方式違法排放污染物。”
這一法律第六十三條同時規定，在該類違法行為尚不構成犯罪時，除按照有關法律法規規定予以行政處罰外，還需對相關責任人員處行政拘留。
《水污染防治法》（2017）第三十九條規定：“禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監測數據，或者不正常運行水污染防治設施等逃避監管的方式排放水污染物。”
第八十三條規定：“利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監測數據，或者不正常運行水污染防治設施等逃避監管的方式排放水污染物的”，“由縣級以上人民政府環境保護主管部門責令改正或者責令限制生產、停產整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，報經有批準權的人民政府批準，責令停業、關閉。”
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）明確，實施刑法第三百三十八條規定的行為，屬于“通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”，應當認定為“嚴重污染環境”。
通過對上述條款的分析，可以得出：第一，“暗管偷排”屬于逃避監管方式違法排放污染物的一種類型；第二，如何定義“暗管偷排”對相關案件中企業和相關人員的責任認定尤為關鍵。
2“暗管偷排”的具體構成要件是什么？
根據現行相關法律規定并結合司法實踐，筆者認為“暗管偷排”是指企業或個人為逃避監管，通過隱蔽方式設置排污管道，并不經法定排放口排放污染物的行為，其構成要件具體可歸納如下：
一是在客觀上，具有通過暗管不經法定排放口排放污染物的行為
根據《行政主管部門移送適用行政拘留環境違法案件暫行辦法》（公治〔2014〕853號，以下簡稱《移送拘留暫行辦法》）第五條第一款的規定，“《環境保護法》第六十三條第三項規定的通過暗管、滲井、滲坑、灌注等逃避監管的方式違法排放污染物，是指通過暗管、滲井、滲坑、灌注等不經法定排放口排放污染物等逃避監管的方式違法排放污染物。”具體而言：
何為“暗管”？
根據《移送拘留暫行辦法》第五條第二款的規定，“暗管是指通過隱蔽的方式達到規避監管目的而設置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的臨時排污管道。”由此，在認定“暗管”時，應作廣義理解，而不應局限于“埋入地下”或者“暗藏”的排污管道，也包括地上的臨時排污管道或其他未經依法申報的管道。
何為“法定排污口”？
《水污染防治法》第二十二條規定：“向水體排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當按照法律、行政法規和國務院環境保護主管部門的規定設置排污口；在江河、湖泊設置排污口的，還應當遵守國務院水行政主管部門的規定。”按照法律、行政法規和相關主管部門的規定設置的排污口即為法定排污口，法定排污口一般會在環境影響評價文件和排污許可文件中注明。
二是在主觀上，具有逃避監管的故意
“暗管偷排”應以行為人在主觀上具有“逃避監管的故意”為構成要件。
首先，從現有規定來看，《移送拘留暫行辦法》第五條第二款明確設置暗管是為了“達到規避監管目的”。由此，在認定暗管時，行為人在主觀上須具有規避監管的目的。
針對上述規定，公安部治安管理局組織編寫的《〈行政主管部門移送適用行政拘留環境違法案件暫行辦法〉理解與適用》指出：“排污口的監督管理是獲取真實排污情況、采集排污數據的基本手段……。利用非法排污設施故意逃避監管，造成環境被不知來源的污染物破壞，是環境保護的重大隱患。”意即“暗管偷排”的成立以行為人具有主觀故意為前提。
其次，從司法實踐來看，如在最高法于2017年6月22日發布的環境資源行政典型案例“陳德龍訴成都市成華區環境保護局環保行政處罰案”中（以下簡稱“陳德龍案”），點評專家李摯萍（中山大學教授）指出：“私設暗管或者采取其他規避監管的方式排放污染物是一種主觀惡性更大的違法行為，其不僅可能導致更嚴重環境損害后果，而且對監管造成了嚴重的阻礙及干擾，大大增加了執法的難度和成本。”
又如在“岳陽縣環境保護局與岳陽縣楓樹灣畜牧有限公司行政非訴審查裁定書”中，法院認為：“被執行人設置的兩個缺口位置固定顯眼，不具有隱蔽性和“暗管”的功能，在主觀上沒有規避環保部門監管的故意。”故裁定不予執行相關處罰決定。
由上可知，“逃避監管”是指以某種方式使其違法行為不為監管部門所知曉，逃避對其的監督管理，從而逃避承擔相應環保、法律責任的主觀故意，在動機上，常見的情況是為了降低運行成本，謀取不當利益等。生態環境部門在認定相對人是否構成“暗管偷排”時，應當提供證據證明相對人在主觀上存在“逃避監管”的故意。
實踐中，執法人員普遍認為要證明相對人存在主觀故意難度較大。筆者認為參照《國家環境保護總局關于“不正常使用”污染物處理設施違法認定和處罰的意見》（環發〔2003〕177號）第2條的規定，“故意”是指：“排污單位明知上述行為可能導致污染物處理設施不能正常發揮處理作用的結果，并且希望或者放任該結果的發生”的主觀狀態。
同時參照《浙江省高級人民法院浙江省人民檢察院浙江省公安廳浙江省環境保護廳印發〈關于辦理環境污染刑事案件若干問題的會議紀要（三）〉的通知》（浙環發〔2018〕15號）中的相關規定，在“主觀故意”的認定中，故意中“明知”的認定包括“知道”或者“應當知道”。相關責任人員無法作出合理解釋或無其他證據證明其確實不知情的，可以認定其“應當知道”。
3關于“暗管偷排”還有哪些認定規則？
第一，私設暗管排放水污染物，排放的污水是否符合相應的污水排放標準并不影響違法事實的成立
在“陳德龍案”中，一審、二審法院從《水污染防治法》第二十二條的立法目的出發，認為只要存在私設暗管等規避環境執法部門監管的行為，無論其排放的污染物是否達標，是否對環境實際造成了影響，均應受到處罰，從而更加有效地打擊規避監管的違法行為。
由此，即使排放的水污染物濃度符合國家或者地方規定的水污染物排放標準，只要行為人出于逃避監管的主觀故意，通過暗管非經法定排放口排放水污染物，就應認定違法。
從《水污染防治法》相關規定的立法精神和目的來看，“禁止私設暗管排放水污染物”旨在從法律上約束和杜絕任何單位和個人采取私設暗管等方式規避環境執法部門的監管，其調整的對象或者社會關系為生態環境主管部門對排污主體的監管秩序。而且，在認定“暗管偷排”時對外排廢水進行取樣監測的目的僅是為了確定所排物質是否屬于“水污染物”。
因此，具體的污染物的排放濃度是否達標不應影響“暗管偷排”的違法認定，這也符合《水污染防治法》的立法精神。
第二，即使“暗管”并非排污企業自己建設，只要其出于逃避監管的故意，利用此“暗管”實施了排污行為，就應認定違法
2014年8月30日，江蘇省射陽縣環境監察局接群眾舉報，反映射陽縣某園區排海管網出口斷裂處有黑水排出，執法人員經現場勘查分析，初步認定園區內有企業私設暗管進行排污。
在案件調查過程中，執法人員查明涉案廠房原為上世紀90年代老企業的廠房，現有企業是重新使用舊廠房，查出的暗管為原有企業建廠時已存在的管道，并非現在企業私自設立。為此，涉案企業提出，其不存在私設的行為。
執法人員認為，涉案企業雖未自行設立暗管，但明知其為暗管，具有隱蔽性，仍使用此暗管進行違法排放，規避環保部門監管，存在主觀故意，又有客觀行為，應當追究其行政違法責任。
在認定“暗管偷排”的違法行為時，不考慮暗管是否由排污企業自己建設，只要其出于逃避監管的主觀故意，利用暗管實施了排污行為，就應認定違法。
第三，不應被認定為“暗管偷排”的情形
實踐中，很多情形雖然符合“暗管偷排”的客觀表現，但排污主體在主觀上并不具有逃避監管的故意，或者說企業并不“明知”其存在未經法定排放口排放污染的行為，從而不應被認定為“暗管偷排”并據以處罰。
比如，在企業排污管道天然漏損或者施工方錯接等情況下，企業在尚未發現前述情形時發生的未經法定排放口排放污染物的行為就不應認定為“暗管偷排”。但是，企業一旦發現或者被告知此種情形，不及時采取措施，繼續放任排放的，就應認定為“暗管偷排”。
在企業無主觀故意時，此類排污行為不能被認定為“暗管偷排”，很多執法人員會以排放的污染物濃度超過了一定污染物排放標準為由認定此種行為構成“超標排放”。
筆者認為，此種行為是否應被認定為“超標排放”仍應依照相關法律法規和排放標準的規定進行認定。如果排放標準明確采樣點應為法定排放口的，此類非經法定排放口的排放就不屬于“超標排放”的法定范疇，筆者認為由于法律法規對此種非經法定排放口排放污染物的行為并未設置相應罰則，故應對企業免于行政處罰。
盡管在前述情形下，排污主體因不符合“暗管偷排”和“超標排放”的構成要件而免予承擔行政違法責任，但相關權利主體仍可根據相關法律法規要求排污主體承擔民事責任，以彌補或者減輕其外排的污染物對環境所造成的不利影響。
作者單位：北京觀韜中茂（杭州）律師事務所
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