新行政處罰法將對生態環境監管執法產生哪些重大影響？
修訂后的《行政處罰法》（以下簡稱新法）將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰的基礎性法律，新法的頒布實施，將對生態環境監管執法帶來重大影響，各級生態環境部門應當高度關注。
關注1
審慎從嚴把握行政處罰的核心要件
現行《行政處罰法》沒有規定行政處罰的定義。新法第2條新增規定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”據此，判斷某一行政行為是否屬于行政處罰，關鍵要看該行為是否以減損權益或增加義務的方式對當事人進行懲戒。
現行生態環境法律法規中規定了部分法律性質不太清楚的行政行為，比如，限制生產、停產整治、責令停止排污、責令限期采取治理措施、責令消除污染等，司法機關對這些行為的性質也有不同看法。新法有助于平息很多法律性質之爭。部分行為，比如限制生產、責令停業關閉等，在新法中已經明確為行政處罰。
當然，新法規定的“減損權益”“增加義務”，理論上應如何解釋？還可以進一步研究。但對生態環境部門而言，最重要的是監管執法遵循審慎原則，從嚴把握各項帶有懲戒性質的行政行為的實體和程序要求。法律性質部分不明，不再是不履行相應執法程序要求的理由和借口。
關注2
嚴格依法實施新的行政處罰種類
新法第9條對行政處罰種類作了重大調整，主要涉及以下幾方面：
一是明確“通報批評”為行政處罰。
生態環境部門不能再隨意通過“紅頭文件”的形式設置對當事人的通報批評。按照新法，只有法律、法規和規章，可以設定通報批評等行政處罰。實施通報批評，也必須履行相應的行政處罰程序。
二是增加“降低資質等級”為行政處罰。
降低資質等級多用于信用管理。國辦于2020年12月發布的《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》提出，失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定和失信懲戒等事關個人、企業等各類主體切身利益，必須嚴格在法治軌道內運行。對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實，直接援引法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據，并實行清單制管理。
根據新法和上述指導意見，生態環境部門不能在沒有上位法依據的情況下濫用信用管理手段。對當事人實施“降低資質等級”，必須要有明確的法律、法規依據。
三是增加“限制開展生產經營活動”“責令關閉”“限制從業”為行政處罰。
生態環境法律中有多個條款規定了“限制生產”“停產整治”“責令停業關閉”等措施。上述行政行為的法律性質一直存在爭議。生態環境部門傾向于將這些行為視為行政命令。司法機關的判決有的與生態環境部門看法一致，有的則認為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序實施，構成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質之爭可以劃上句號了。
關注3
相對集中開展生態環境綜合行政執法
新法第18條規定，國家在城市管理、市場監管、生態環境、文化市場、交通運輸、應急管理、農業等領域推行建立綜合行政執法制度，相對集中行政處罰權。
據此，生態環境領域綜合行政執法有了明確法律依據。
生態環境保護綜合行政執法改革是黨中央、國務院確定的重大改革事項。中辦、國辦于2018年印發《關于深化生態環境保護綜合行政執法改革的指導意見》明確，生態環境保護執法包括污染防治執法和生態保護執法。整合后，生態環境保護綜合執法隊伍以本級生態環境部門的名義，依法統一行使污染防治、生態保護、核與輻射安全的行政處罰權以及與行政處罰相關的行政檢查、行政強制權等執法職能。
2020年2月，國辦印發《關于生態環境保護綜合行政執法有關事項的通知》，發布《生態環境保護綜合行政執法事項指導目錄（2020年版）》。新法生效后，生態環境保護綜合行政執法隊伍可以依法相對集中行使行政處罰權。
關注4
依法實施行政處罰委托事項
新法第20條和第21條規定了行政處罰的委托實施。相當一部分生態環境部門對“委托”一詞往往想當然地認為委托就是交給受委托單位去干，跟我無關了。因此，實踐中對委托處罰注意把握好以下幾點：
1.委托機關只能在法定權限內委托實施行政處罰。超越法定權限的委托行為無效。換言之，不能把依法不屬于自己的職責，委托給其他組織實施。
2.受委托組織必須屬于符合新法第21條規定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業組織。同時增加受委托組織需有取得行政執法資格工作人員的規定。盡管第21條沒有明確具體人數，但從第42條“執法人員不得少于兩人”的規定看，受委托組織取得行政執法資格工作人員原則上也應不少于兩人。
3.委托實施行政處罰的，應當出具書面委托書，載明委托的具體事項、權限、期限等內容。委托行政機關和受委托組織應當將委托書向社會公布。
4.受委托組織只能以委托機關的名義實施行政處罰，不能以自己的名義實施，也不得再委托其他組織或者個人實施。
5.委托機關對受委托組織實施行政處罰的行為的后果承擔法律責任。
關注5
加強行政處罰與刑事司法銜接配合
新法第27條規定，違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。上述規定的核心，在于確立了行政執法與刑事司法銜接中“刑事優先”原則。生態環境部門在執法過程中，如果發現違法行為涉嫌犯罪，就應當及時移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替移送。新法也規定，行政機關與司法機關之間應當加強協調配合，建立健全案件移送制度，加強證據材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制。
需要注意的有幾點：
1.新法將“構成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實際上降低了行政機關移送司法機關的門檻。生態環境部門只需要認為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構成犯罪，應由司法機關作出判斷。
2.“以罰代刑”不合法，“以刑代罰”也不可。新法規定，司法機關經審查，發現依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，應當及時將案件移送有關行政機關。依照新法，人身自由罰，即刑事領域的拘役、有期徒刑和行政領域的行政拘留，以及財產罰，即刑事領域的罰金和行政領域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關系，應當依法分別實施。
3.“刑事優先”不等于可以不履行行政處罰職責。《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》明確，行政執法機關對公安機關決定不予立案的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關法律、法規、規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。
關注6
嚴格遵循行政處罰基本規則
第一，“一事不再罰”與法條競合時的處罰規則
新法第29條維持了現行《行政處罰法》關于“一事不再罰”的規定。同時新增規定法條競合時的適用規則，即同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。
法條競合的情形，在生態環境法律法規中較為常見。以《大氣污染防治法》第99條為例，排污單位以不正常運行污染防治設施的方式超標排放大氣污染物，同時違反了該條第二項和第三項的規定。
執法實踐中，多數生態環境部門將其視為一個違法行為，在10萬元以上100萬元以下的幅度內，從重作出處罰決定。但也有地方認為，該種情形構成了兩個違法行為，需要分別作出處罰。按照新法規定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。
第二，初次輕微違法可不予處罰
新法第33條關于“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規定，被視為“柔性執法”的典型措施。執法實踐中，需要把握好以下幾點：
一是初次違法的界定。初次違法原則上是指第一次實施違法行為。初次違法是否要限定在一定時間范圍內，還需進一步明確。
二是危害后果輕微并及時改正。后果輕微和及時改正，兩個要件要同時滿足。具體標準可以通過行政處罰裁量基準予以細化。實踐中可參照生態環境部發布的《關于進一步規范適用環境行政處罰自由裁量權的指導意見》。
三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態環境部門可以基于案件的具體情況自由裁量。
第三，違法行為追溯期限
新法第36條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長至五年。生態環境領域的處罰是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會法工委起草的過程稿中，曾將生態環境和食品安全列舉規定為涉及公民生命健康安全的兩個領域。最后公布的法律中，沒有具體列明。
實踐中，生態環境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發環境事件等特定情形中，也可能直接導致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態環境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。
第四，“從舊兼從輕”原則
新法第37條規定：“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。”這是關于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規定。
法不溯及既往，即法律不適用于其生效之前的行為，這本是法治國家的一般原則。“從舊兼從輕”原則來源于《刑法》，行政處罰是否適用這一原則，一直沒有明確。
最高法《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》提出：“行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。”
根據上述紀要，2018年-2019年間，生態環境部印發了《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》《關于“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規范銜接適用問題的意見》等文件，采納“從舊兼從輕”原則，對“未批先建”等違法行為如何適用法律問題進行了解釋，以指導地方依法行政。
這里需要說明幾點：
一是“從舊兼從輕”核心是解決新舊法律選擇適用問題，實踐中可能會有比較復雜的情形，尤其是對有連續性或持續性的違法行為，需要審慎判斷。二是“從舊兼從輕”基本含義是原則上按舊法執行，只有新法規定處罰較輕的情況下才能適用新法。三是是否適用“從舊兼從輕”原則判斷的時間節點在于行政處罰決定作出的時間，不是違法行為發生的時間，也不是立案時間。四是如何判斷處罰較輕，需要根據處罰的種類、要件、罰款的額度等綜合分析。五是新法規定的“從舊兼從輕”原則，原則上不涉及行政命令等其他行政行為。
第五，違法行為的主觀過錯要件
新法第33條規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”這是法律上首次明確規定了行政處罰的主觀過錯要件。
這一規定將對生態環境部門的執法帶來重大影響。從現行的生態環境法律法規看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現場檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設暗管排放污染物等，可以從理論上推導出違法行為人具有主觀過錯外，絕大多數違法行為，沒有明確規定要以行為人的主觀過錯為構成要件。
因此，新法實質性地加重了生態環境部門的取證要求。生態環境部門務必要重視證據收集，準確理解把握相關規定。新法也明確，“法律、行政法規另有規定的，從其規定。”這就需要在相關生態環境法律法規制修訂過程中，對違法行為的構成要件作出更明確界定。
關注7
依法規范以自動監測數據為證據的行政處罰
新法第46條規定了行政處罰的證據包括書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄和現場筆錄等。第41條規定了行政機關利用電子技術監控設備收集、固定違法事實，以及實施處罰的基本要求。
生態環境執法領域利用自動監測設備及其數據來判斷企業排污行為是否合法越來越普遍，但其法律效力一直存在較大爭議。自動監測數據，本質上屬于電子數據。盡管現行《行政處罰法》沒有對行政處罰的證據類型作出規定，但其證據效力并無疑問。《環境行政處罰辦法》也規定，生態環境部門可以利用在線監控或者其他技術監控手段收集違法行為證據。經生態環境部門認定的有效性數據，可以作為認定違法事實的證據。
實踐中出現的問題，更多地是指在只有自動監測數據，或者說僅靠自動監測數據這一孤證，能否對當事人進行處罰？對此，答案是否定的。考慮到自動監測數據的特殊性，僅靠自動監測數據是不能直接實施處罰的，必須經過有效核對，經查證屬實，才能作為行政處罰的證據使用。
新法也規定，證據必須經查證屬實，方可作為認定案件事實的根據。按照《大氣污染防治法》，生態環境主管部門發現重點排污單位的大氣污染物排放自動監測設備傳輸數據異常，應當及時進行調查。生態環境部發布的《生活垃圾焚燒發電廠自動監測數據應用管理規定》第9條作了更明確的規定，生態環境主管部門執法人員要經過現場調查取證，形成完整的證據鏈，才能依法實施行政處罰。
新法是否就此解決了自動監測數據的法律效力問題呢？恐怕不盡然。新法規定的電子技術監控設備記錄，與生態環境自動監測設備及其監測數據，并不完全對應。
區別一，新法規定的電子技術監控設備僅指行政機關依照法律、行政法規規定設置的。最典型的例子就是公安機關交通管理部門設置的機動車違法抓拍等監測儀器。按照《大氣污染防治法》等法律，生態環境自動監測設備原則上是由企業（只有重點排污單位有安裝運行自動監測設備的法定義務）自行安裝運行的（需要說明的是，環境質量監測設備主要是由生態環境部門安裝運行的，但環境質量監測數據不是判斷企業排污行為是否合法的依據，也不能直接用于行政處罰。）。對企業安裝運行的自動監測設備，即使該自動監測設備依法應當與生態環境部門的監控設備聯網，也不等于就是行政機關安裝的電子技術監控設備。
區別二，新法規定電子技術監控設備需要經過法制和技術審核，這在生態環境監測領域暫無對應要求。技術審核或許可理解為要求重點排污單位按照相關標準安裝和運行自動監測設備，但對法制審核，法律上和實踐中均沒有相應的具體要求。該技術和法制審核是否僅限于處罰個案的審核？誰有權進行審核，生態環境部門自行審核，還是可以委托第三方審核？審核應達到什么樣的標準才符合證據要求？與生態環境部門的監控設備聯網是否可視為已經過審核？等等問題，都還有待進一步明確。
關注8
全面準確依法設定實施行政處罰
第一，部門規章的行政處罰設定權限
部門規章是生態環境部門實施行政處罰的依據，依照新法，其設定權限如下：
1.可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內，對行政處罰作出具體規定。
2.尚未制定法律、行政法規的，可以設定警告、通報批評或一定數額罰款的行政處罰。根據國務院1996年發布的《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，部門規章對非經營活動中的違法行為，設定罰款不得超過1000元；經營活動中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過違法所得的3倍，但最高不得超過3萬元，沒有違法所得的，設定罰款不得超過1萬元。超過上述限額的，應報國務院批準。
3.可以通過部門規章，在生態環境部門法定權限內書面委托符合條件的組織實施行政處罰。
4.行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。部門規章可以另行規定管轄機關。
5.違法所得是指實施違法行為所取得的款項。部門規章可以另行規定對違法所得的計算方式。
6.部門規章可以在新法第32條或第63條范圍外，規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的情形，或者應當組織聽證的情形。
7.生態環境部門應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。部門規章可以另行規定處罰期限。
第二，“沒收違法所得”的含義
如何界定“違法所得”歷來存在不同看法。全國人大常委會法工委于2005年《關于申請解釋固體廢物污染環境防治法第七十七條有關規定的答復意見》提出，固體廢物污染環境防治法對無經營許可證或者不按照經營許可證規定從事收集、貯存、利用、處置經營活動規定的“沒收違法所得”，是指沒收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益。
生態環境部門基本是按照上述法工委的解釋來把握。《環境行政處罰辦法》也規定，當事人違法所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的合理支出，為違法所得。問題是，如果按照“收益”界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。這給執法帶來較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得倍數來處罰的情況下，如果違法行為人沒有明顯的獲利，處罰就淪為空談。
新法第28條規定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。”
這一規定明確了以下幾點：一是違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實施違法行為所取得的款項，原則上不需要核減其成本支出。二是法律法規和部門規章可以對違法所得的計算另行規定。三是有違法所得的，除依法應當退賠的外，均應予以沒收。
據此，沒收違法所得與責令當事人改正或者限期改正違法行為一樣，成為實施行政處罰時應當同步考慮的。當然，由于“沒收違法所得”屬于獨立的行政處罰，生態環境部門執法時，仍應按照相關法律法規的規定作出處罰決定。
第三，行政處罰的主體資格
新法第38條規定，行政處罰沒有依據或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。據此，生態環境部門實施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內設機構、派出機構、受委托實施處罰的組織等，不得以自己的名義實施行政處罰。
環保垂改后執法中最突出的問題，莫過于縣級生態環境部門的處罰權。按照“垂改”要求，縣級生態環境部門成為市級生態環境部門派出機構，在沒有明確法律法規授權領域，派出機構不能以自己名義處罰。這給生態環境執法帶來了較大困擾，也不符合生態環保綜合行政執法改革方向，迫切需要通過制修訂相關法律法規解決。
此外，對生態環境執法人員而言，新法規定必須取得執法資格，并在執法過程中出示執法證件。未取得執法證件從事執法工作的，不僅影響處罰決定的效力，還應當依法給予處分。
第四，行政處罰的證據規則和程序要求
新法在處罰的證據規則和保障程序公正方面作了很多新的規定。以下幾點需要重點關注：
1.新法第46條確立了“非法證據排除規則”，以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。生態環境部門務必要以合法手段收集固定證據，否則將直接影響案件事實認定。
2.新法第40條規定，證據不足的，不得給予行政處罰。生態環境部門務必充分收集固定證據，形成完整證據鏈后，再作出處罰決定。
3.新法第44條新增規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。據此，生態環境部門作出行政處罰事先告知書時，不能簡單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內容。同時，還要告知當事人陳述、申辯等權利，符合聽證條件的要告知聽證權利。
4.新法第54條規定，符合立案標準的，行政機關應當及時立案。實踐中，有的生態環境部門不重視立案程序。新法生效后，不履行立案程序可能影響處罰決定效力。
5.新法第38條規定，違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效。據此，對導致行政處罰無效的程序違法，需構成重大且明顯違法。但新法的這一規定，并不意味著處罰程序可以存在瑕疵。一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構成處罰無效，但仍有可能被法院撤銷處罰決定或確認其違法。
第五，行政處罰“三項制度”
一是公示制度。新法第39條規定：“行政處罰的實施機關、立案依據、實施程序和救濟渠道等信息應當公示。”不公示的，可能涉嫌不履行法定職責。
二是全過程記錄制度。新法第47條規定：“行政機關應當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執行等進行全過程記錄，歸檔保存。”
三是重大處罰決定法制審核制度。新法第58條規定了處罰決定應當進行法制審核的4種情形。未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定，否則可能構成程序違法。生態環境部已印發《關于在生態環境系統推進行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的實施意見》，明確了相關具體要求。
第六，行政處罰決定的公開要求
新法第48條規定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。”據此，公開僅限于具有一定社會影響的行政處罰決定，不要求所有行政處罰決定都必須公開。
第七，行政處罰的期限
《環境行政處罰辦法》規定，環境保護行政處罰案件應當自立案之日起的3個月內作出處理決定。實踐中對此存在不同理解。
有觀點認為，現行《行政處罰法》并沒有對行政處罰期限作出規定，3個月處罰期限只是生態環境部門對自身行為的規范，不具有強制性。另一種觀點認為，部門規章對行政機關是有約束力的，特別是涉及期限等規范行政權力行使的規定。違反上述規定應當承擔相應法律后果。司法機關基本秉持后一種觀點。
此次《行政處罰法》修訂，明確規定行政機關應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。生態環境部門應當嚴格按照上述規定執行。
第八，處罰不得與考核、考評掛鉤
新法第74條規定，罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機關抑制執法沖動、濫用行政處罰權的限制性規定。各級生態環境部門要確保行政處罰在法治軌道上運行，實現依法治污。
作者系生態環境部法規與標準司法規處處長
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