排污權性質的法理辨析
摘要：關于排污權性質問題，通過分析主要學說，發現其均存在一定不足，或論點不具說服力，或論證邏輯不周延，或理論基礎有缺陷，或未具體確定權利性質等。排污權客體應當是排污許可額度，而非環境容量。權利客體決定了權利性質，由于客體的無形性、財產性特征，故應將排污權定性為無形財產權。無形財產權說的邏輯合理性在于排污權與無形財產權的內在機理、外在表現以及權利屬性相一致。將排污權定性為無形財產權可以彌補既有學說的不足，并使我國財產權體系更完整。
自2014年國務院辦公廳印發《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》以來，我國排污權有償使用和交易進展明顯。據財政部2019年1月23日公布的數據顯示，截止2018年8月份，一級市場征收排污權有償使用費累計117.7億元，二級市場的累計交易額達到72.3億元，已經有28個省（區、市）開展了排污權有償使用和交易試點。但對于排污權性質究竟為何？學界尚未形成統一共識，有學者認為排污權是物權性質的財產權，亦有學者認為排污權是自然資源使用權，還有學者認為是新財產權，等等。因此，有關排污權性質的學說，大體上可以為物權說和非物權說，本文擬通過探討既有學說的不足，提出自己的創新性觀點。
一、物權說評析
持此說的學者認為，作為排污權客體的環境容量可以成為物權客體，并在此基礎上構造出環境容量所有權和使用權概念，排污權即環境容量使用權，屬他物權。因對排污權與典型他物權契合程度的認知有異，該說又分為用益物權說和準物權說。
（一）用益物權說
1.主要觀點
采此說的學者認為，排污權符合用益物權構成要件。具體觀點如下：
第一，環境容量屬不動產。一般認為, 動產與不動產的區分標準為物能否實現不影響其價值的移動。由此，可做定義：能夠移動且不因移動而降低其價值的為動產；具有固定位置，因其性質不能移動或移動會降低其價值的物為不動產。大氣和水體的流動性并不能證明其是動產，因“移動”應當是物理位置上的人為移動。大氣、水體等環境容量顯然非人為可移動其物理位置，故其具有不動產特性。
第二，環境容量可以為權利主體所占有。用益物權以權利人對物的占有為條件，但作為排污權客體的環境容量無形無體，顯然不能直接占有。但占有的形式并不僅限于直接占有。對經過法律確認和分配的排污權，權利主體雖然無法實現對一定物理空間的直接占有，但可按照公權力機關發放的許可額度，根據一定標準，向大氣、水體中排污，可以將這種行為理解為對歸屬于國家的環境容量的占有。
第三，排污權實質是環境容量使用權。環境容量作為一種無形資源，屬于國家所有，國家為了經濟發展需要可以允許排污主體使用一定的環境容量來排放污染物。可以通過拍賣等形式將環境容量使用權轉于他人，亦可通過產權流轉體系實現使用權與所有權的分離。
第四，可通過拓展用益物權體系以滿足物權法定原則。回顧民法的發展歷程，自羅馬法已降，用益物權的類型并非固定不變。這是因為用益物權的核心是對物的使用和收益，而社會發展水平決定著人類對于某一物的使用、收益程度。伴隨科技的不斷發展和人類環保意識的提高，無論是生態還是經濟層面，環境容量的價值均逐步凸顯，因排污權符合用益物權構造，并廣泛存在于實際生活中，自應以用益物權機制規范此權利。
2.不足之處
第一，環境容量并不屬于不動產范疇。用益物權說以環境容量為排污權客體，但環境容量無法歸類于不動產，因動產與不動產的劃分只存在于有體物之上，而環境容量并不屬于有體物范疇。人們誠然無法改變大氣、水體等自然要素的物理位置，但這些自然境要素只是環境容量的載體，而非環境容量本身。因此根據載體的不可移動性從而得出環境容量屬于不動產觀點，明顯混淆了環境容量與環境容量載體兩個對象。
第二，對環境容量的占有難以實現。首先，環境容量難以與其載體分離，環境容量不具有獨立性。其次，對于行政許可額度的占有并不意味著實現對環境容量的占有，行政許可額度具有獨立性。有關這兩點，將在下文詳述。
第三，排污權與用益物權的其他差異。具體表現為：第一，在目的上，排污權側重于利用而非占有環境容量。排污權主體著重于使用環境容量以排放污染物，追求在無害環境質量的前提下, 實現環境容量資源價值最大化，這與典型物權強調對物的占有不同。需要指出的是，筆者認為排污權使用的并非環境容量，而應是排污許可額度，具體論證將在下文展開。第二，在權利取得上，排污權帶有明顯的公權色彩。排污權的取得并不依靠平等主體的自由意志,而是通過頒發排污許可證這一帶有強烈公權性質的行政方式獲得，這顯然有別于用益物權。
第四，難以跨越物權法定原則的障礙。雖然《物權法》通過列舉的方式將自然資源所有權規定為國家所有，但并未將環境容量明確為屬國家所有的自然資源。這導致將排污權定性為用益物權這一他物權的根基缺失。確如有些學者所言，用益物權的類型并非一成不變，應適應社會發展而有所變化，但筆者認為，所謂的變化應當只是對既有權利體系的增加與刪減，并非挑戰固有的權利結構。通過上述分析可以看出，排污權與用益物權相差甚大，兩者并不能完全契合，排污權不能夠通過拓展用益物權體系的方式將其納入物權范疇，因此用益物權說難以成立。
（二）準物權說
1.主要觀點
在認識到用益物權說的不足和排污權不同于用益物權的基礎上，一些學者主張將排污權界定為準物權。所謂準物權，是指與典型物權存在一定區別的物權，國內有關準物權的研究，肇始于崔建遠教授，他認為準物權并非屬性相同的單一權利稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱。準物權范疇內的權利在一個或幾個方面表現出與傳統物權的差異，這是準物權的個性所在，但即便存在如此差異，準物權本質上仍屬于物權，就準物權與典型物權的共性而言，上述個性只是在堅持共性前提下的特殊性體現，共性大于個性，兩者的共性體現在它們都具有絕對性（盡管程度不同）、支配力、對抗效力、物權請求權，都堅持物權法定主義等。基于此種理論，有學者認為，“因為排污權的主要內容是對環境容量的使用和收益，并非為實現債的擔保，所以排污權屬他物權性質；再者，由于排污權與一般用益物權在權利構造諸多方面存在較大區別，故將其界定為準物權”。有關排污權由行政許可產生、著重于利用而非占有的行使方式、排他性較弱的論點前已述及，不再重復。至于權利對象的特殊性，持準物權說的學者認為，傳統不動產物權瞄準的是土地本身，而準物權則指向了土地上附屬的其他資源。
持這一觀點的學者進一步主張排污權屬準物權體系內的獨立權利類型，而非某一準物權的子權利。理由有三：第一，排污權客體不同于在其依附的物質載體上形成的物權。第二，若將排污權歸屬于其所附著的載體物權會出現所有權為他物權所包含的邏輯錯誤。第三，如前所述，排污權側重于利用而非占有，這與在其所棲生的物質載體上形成的物權在目的和法律基礎上有所差異。
2.不足之處
準物權說的可取之處在于對用益物權說的批判，它看到了排污權不同于典型用益物權之處，并以此作為立論基礎。但該說的問題首先在于準物權理論本身存有缺陷，截至目前，主張準物權的學者尚未對準物權的概念做出明確界定，法律概念是法律規范的基礎，也是進行法律思維和推理的根本環節。概念的模糊易導致權利的不合理擴張和泛化。主張準物權的學者認為準物權子權利之間所存諸多不同并不能凌駕于其共同點之上，各子權利之間仍然是共性大于個性，從而形成了準物權權利束。但筆者認為，如果對準物權做如此寬泛的界定，則凡是與典型他物權不同，又具備一定物權特征的權利都可為準物權體系所吸納，這在違反物權法定原則的同時，將會使準物權的邊界無限擴張，難以劃定，成為名副其實的“口袋權”，從而對傳統權利體系造成極大破壞。
準物權說的第二個問題在于論證邏輯不周延。以“因為排污權的主要內容是對環境容量的使用和收益，并非為實現債的擔保，所以排污權屬他物權性質；由于排污權與一般用益物權在權利構造諸多方面存在較大區別，故將其界定為準物權”觀點為例，這一觀點首先模糊了所有權與他物權的概念，所有權的主要內容也包括對物的使用和收益，依上述觀點的邏輯，似乎知識產權也屬準物權，顯然有誤。再者，該觀點認為他物權只包括用益物權和準物權，將擔保物權排除于他物權體系，明顯違背了劃分自物權與他物權的基本原則。論證邏輯的不周延導致準物權說的說服力大打折扣。
（三）物權說的根本性缺陷
由上可知，用益物權說和準物權說的主要觀點均存在一定不合理之處，物權說似乎難以證成。但上述分析均停留于對學說表面的邏輯論證，物權說無法立論的根源在于持物權說的學者以排污權客體是環境容量為立論前提，但環境容量實際上并不滿足物的主要特征，從這一角度出發，可以發現物權說的根本性缺陷。環境容量不是物的原因在于其不具有物的特定性、獨立性。
1.環境容量不具有特定性
主張物權說的學者認為可以通過科學技術手段確定一定區域的環境容量，但有學者對此存疑，以大氣為例，大氣的流動性使得一定區域的大氣環境容量難以確定，《聯合國氣候變化框架公約》將全球氣候變化所引發的溫室效應這一國際環境問題定性為“人類共同關切的事項”,為實施國際一致行動提供了法律依據，《京都議定書》、《巴黎協議》等均強調保護大氣、減少溫室氣體排放是所有國家的共同責任。若依物權說，則需在各個主權國家的上空劃分界限以確定各自大氣環境容量，但大氣的流動性使得這一設想難以實現，且目前世界各國均未在法律層面承認自己對本國大氣資源的所有權，即便要確定大氣環境容量，唯一可行的辦法應當是根據大氣的流動范圍確定跨國界的環境容量，但這顯然不屬于國內法考量范疇。
2.環境容量不具有獨立性
環境容量難以同其物質載體分離，環境容量必須依附于一定環境要素，向環境排放污染物，其污染物承載體是各種環境要素，而非環境容量。環境容量只是允許排放污染物的最大限量，作為環境要素的自然資源才是污染物的承受者和凈化者。
物權說的論證過程為：環境容量具有物的特征，可以成為物權客體，進而認為排污權實際上為環境容量使用權，并在此基礎上創設出了環境容量所有權，以滿足“依物權法原理，他物權必然產生于自物權，自物權是他物權的母權，無母權則無他物權”的要求。依此邏輯，在他物權已經先于自物權存在的前提下，尋找母權的唯一目的似乎就在于為他物權的設立提供依據。已自立門戶并優先于母權存在，在實踐中廣泛使用的排污權勢必產生脫離母權制約的傾向和必然性，最終導致所有權地位的虛化。
二、非物權說評析
（一）環境資源使用權說
持環境資源使用權說的學者認為環境容量作為排污權客體欠缺科學性, 利用物權母權與他物權關系原理否認了排污權的客體為環境容量說，主張以環境資源為排污權客體,排污權是環境資源所有權的權能之一，環境容量只是排污權的限制條件,是設定排污權的合理性前提。該說對排污權客體為環境容量這一觀點的批判與本文觀點一致，但筆者并不贊同將排污權定性為環境資源所有權一項權能的觀點。首先，就概念而言，所謂資源，意味著某一客體對主體的有用性，即具有價值，就環境而言，其兼具財產價值和生態功能價值，故而環境中的各自然要素承載著兩種不同的資源——自然資源和環境資源，環境資源應當是環境的生態功能價值的體現，主要表現為對環境污染、破壞與沖擊的容量（環境容量）、環境的舒適性、可觀賞性等。做出這種區分的意義在于環境權的客體僅為環境生態功能，否則環境權將與傳統法律權利相混淆。依此觀點來探查環境資源使用權說，發現其實際上將排污權客體再次定位于環境容量，這與該說主張明顯矛盾。其次，權能不等同于權利，二者差別明顯，如果是權能，就不能被稱為權利，持這一學說的論者一方面堅持“排污權”概念，一方面卻將其定性為權能的一種，顯然存有法理上的錯誤。再次，無論是學界還是立法，均認為環境資源歸國家所有，如果將排污權定性為環境資源所有權一項權能，則意味的排污的主體是國家，這顯然與排污權制度構造不符。誠然，根據所有權權能分離理論，可以將排污權能脫離于所有權人而歸于其他主體，但脫離后的權能會變成一種具有獨立性的新的權利，而非依舊是原所有權權能的一種，此種現象以用益物權為典型，從這個角度看，環境資源使用權說亦無法成立。
（二）自然資源特許使用權說
有些學者認為排污權的客體應當是自然資源，但由于對權利性質認識的不同，形成了以下兩種學說。
1.自然資源使用權說
自然資源使用權說在批判物權說的基礎上認為排污權的客體并非環境容量，而是作為環境要素的自然資源，與環境資源使用權說不同，該說認為排污權并非自然資源使用權的一項權能，而是自然資源使用權體系的一種獨立的權利類型。應當肯定該說所主張的環境容量不具有獨立性、否定排污權客體是環境容量的觀點，但該說認為排污權是自然資源使用權體系中的獨立權利類型，筆者不予贊同。如上所述，環境中的各自然要素承載著自然資源和環境資源，而自然資源是其財產價值的體現，強調的是各物質實體的財產性質，故應屬于私法范疇。依通說，自然資源使用權屬于用益物權，以向土地排放污染物為例，在堅持排污權的客體為自然資源這一前提下，如果將排污權列為獨立的權利類型，那就意味著排污權與土地使用權并存于土地之上，依自然資源使用權屬用益物權之通說，出現了一物上兩種性質相同的物權并立之情形，且兩者對土地使用的內容相似，顯然有違物權法之“一物一權”原則。
誠然，持自然資源使用權說的學者也意識到了這一問題，故而主張依托環境資源法，整合有關自然資源開發利用的權利和義務，重構自然資源使用權。但這一主張的問題在于缺乏可行性，因有關學者并未就這一主張提出具體立法建構，并且《民法典》第324、325條再次對自然資源使用權屬用益物權的觀點予以堅持，使得這一構想在較長時期內難以實現，這需要我們通過其他路徑對排污權性質問題做出妥善解決。
2.自然資源特許使用權說
持這一觀點的學者在自然資源所有權公權說的基礎上，對自然資源使用權進行重構，將其區分為公法性質的自然資源使用權和私法性質的自然資源使用權，認為排污權屬于前者中的自然資源特許使用權，是一種公法物權，在權利形態上是公法上的自然資源使用權。該說認為自然資源特許使用權與私法物權存在明顯區別，具體而言：自然資源特許使用權以公法上的所有權為權源、由公法設定并依公法上的特許方式取得、權利行使不以占有或支配自然資源為前提、附隨公法義務、轉讓受公法限制、越權和濫用大都是承擔公法責任、遵循公法路徑救濟與保護。雖然區別明顯，但自然資源特許使用權在財產性、排他性、穩定性等法律屬性上與私法物權相近，因而，在不違反公法規則的前提下，可以適用物權法予以保護。某一自然資源特許使用權能否適用物權法還取決于其與民法不動產物權相近似的程度以及適用物權法是否存在法律上的障礙。
該說在強調排污權的公法屬性的同時，也注意到了排污權的私法內容，在這一點上誠值贊同。但該說的問題在于仍舊把排污權的私法性質歸結為物權屬性，使其在邏輯上難以自洽。具體如下：
排污權是否屬于自然資源特許使用權存疑。排污權依政府行政許可產生毫無疑問，有疑問的是排污權是否是對自然資源的使用，這需要從排污權的客體角度予以分析。雖然筆者并不贊同排污權的客體是環境容量這一學界通說，但主張自然資源使用權說的學者并未對這一通說提出挑戰，如果認為排污權的客體是環境容量，那么排污權就不應歸屬于自然資源特許使用權，因我國并未在立法層面將環境容量明列為自然資源的一種，且環境容量無形無體，難以和森林、山嶺、草原等明列為自然資源的有體資源等同。
再者，通過上文對物權說的論證，可以得出環境容量不是物的結論。依自然資源特許使用權說的觀點，因環境容量不能納入物權客體的范疇，則排污權不能為物權法所保護，是完全的公法上的權利。這一推論顯然忽略了排污權的私法屬性，排污權既包括公法內容，又具有私法特征，正如有學者指出的，行政許可、行政登記等行政行為只是排污權制度運行體系的部分環節，由此形成的行政法律關系并不涵蓋排污權運行的所有方面，將其視為排污權制度的全部，過于片面。同時，單純依賴于政府管制可能導致排污權制度運行的效率低下，從排污權的設定、流轉、消滅、責任承擔等環節如果全都依賴于政府干預的話，將會導致漫長的運行周期。從世界各國政府為減少污染的社會成本而管制私人獲取和使用某些特定資源開始，評論家們就一直抱怨命令——控制型管制相對（有時是絕對）而言的低效率和無效性……如果能夠采用成本更加低廉、靈活的管制方式來取代命令——控制型管制措施，那么，控制國家空氣污染的努力所帶來的社會凈收益就會更高。
（三）新財產權說
1.主要觀點
為解決福利國家背景下，政府供給（government largess）不斷增加，政府權力不斷擴張導致的對個人獨立的侵蝕、權利法案失效、新封建主義抬頭等問題，美國學者Charles A .Reich提出了“新財產權”理論，主張賦予薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源使用權、勞務等政府供給以財產地位，所有者對其享有財產權。國內有些學者將這一學說運用于排污權定性問題，認為排污權來源于政府供給并具有財產權性質，是新財產權，筆者將這種觀點稱為新財產權說。
2.不足之處
該說堅持了筆者所主張的排污權的財產權屬性，應與肯定。但問題在于新財產權理論本身存有不足，且新財產權說并未實際回答排污權性質問題。
第一，新財產權理論存在與準物權說同樣的問題——邊界模糊。新財產權理論并非是一個具有嚴密框架的邏輯體系，論者并未對新財產權作明確界定，只是作簡單列舉，依Reich的觀點，凡是控制“個人權利和地位”的政府供給都可歸屬于新財產權，這必將導致新財產權與準物權殊途同歸：成為無所不包的“口袋權”。有學者指出，若將大量的政府供給轉化為財產權，將會使“公共領域”與“私人領域”的邊界消失，個人將缺乏責任感并形成對政府的依賴……導致公眾對政府索要過度的權利,在給政府增加無法承受的重負的同時，也造成了公民和政府的對立情緒。
第二，新財產權理論目的無法實現。新財產權理論是在美國“權利/特權”分立的特有語境下形成的，兩者的區別在于“權利”應受到憲法上有關個人財產權保障條款的保護，對公民“權利”的剝奪必須符合“正當程序”和“公正補償”的嚴格要求，設立新財產權的目的在于通過將政府供給上升為“權利”以限制政府權利，避免政府對這些具有財產價值的供給肆意剝奪，從而維護公民權益。但這目的并非定可實現，從法經濟學角度出發，如果將政府供給界定為一種財產，為了防止其被不具備相關資格的人冒名領取且無法追回，政府將會十分謹慎地行事，花費大量精力來判斷領受人是否具有相關資格…必然伴隨著高昂的信息費用……為降低篩選和識別的信息成本，政府會選擇消極懈怠的處理方式，不輕易地確定某人獲得領受政府供給的資格，而是將數量眾多的申請人排除于受領名單。這顯然不利于公民利益的保護，無法實現該理論所追求的社會實效。
第三，新財產權說并未回答排污權定性問題。新財產權理論的實質是擴大財產權范圍，將政府供給納入財產權射程，從而給予權利人更為有力的保護。基于此種理論的新財產權說也只能是證成排污權屬于財產權，但這并非是對排污權性質的說明，因財產權作為一個上位概念，是一個概括性權利，物權、債權、知識產權等均屬財產權領域，新財產權說實際上只是對排污權財產權屬性的肯定，并未正面回答排污權性質問題，持物權說的學者完全可以新財產權說為基礎對自身學說進行論證，持自然資源使用權說的學者亦可以此為立論前提。
三、無形財產權說的證成
可以發現，有關排污權性質的既有理論均無法較為妥當的回答這一問題。筆者在堅持排污權私權屬性的前提下，認為應將排污權定性為無形財產權。
（一）排污權客體的重新
審視：排污許可額度
將環境容量認定為排污權客體的主張并不局限于物權說，上文已對環境容量不屬于物權客體的原因作了闡述，基于此，筆者進一步認為環境容量亦無法成為排污權客體。理由有二：首先，如上所述，環境容量不具有特定性和獨立性；其次，以環境容量作為排污權客體，將與環境權客體重合，但二者互相排斥。環境兼具財產價值和生態功能價值，但環境權的唯一客體是環境生態功能，環境的財產價值屬于財產權范疇，而非環境權，因環境權與財產權屬于同一位階的權利，它們的客體不能重疊。環境容量基于環境自凈能力確定，是對環境污染所能承受的合理容量，即環境生態功能，因此，環境容量屬于環境權客體。排污權作為賦予權利主體排放污染物的權利，與設立環境權的目的背道而馳，環境權的目的是為了規制污染行為，而非賦予污染的權利。故，若以環境容量為排污權客體，將會導致兩個目的截然相反的權利并存于同一客體之上，這顯然違背法律邏輯。事實上，排污權作為一項財產權，其財產性并不體現在環境容量上，環境容量作為環境生態功能的具體體現，僅具有生態價值而不具有財產價值。環境生態功能具有無形性、公益性、整體性、長遠性特征。所謂公益性，即并不服務于某一特定個體，不能為個人所單獨享有。而財產價值則與之相反，某一事物若能成為私法上的“財產”，前提是其能滿足特定人利益，可歸于特定人所有，即私益性。環境容量的公益性與私法上財產的私益性差別明顯，故環境容量無法具有財產價值。許多學者在堅持排污權具有私益性財產權屬性的同時，將排污權客體界定為具有公益性的環境容量，明顯存有矛盾。筆者認為，在排污權的權利構造中，只有排污許可額度才能夠體現財產權屬性。
所謂排污許可額度，是指行政機關確定的，允許排污權人進行排污的限度。排污許可額度作為排污權客體的理由在于排污許可額度符合作為私權利客體的下列要求：
1.排污許可額度具有價值性
價值性可以體現為有用性和稀缺性兩方面。排污權來源于行政許可，許可額度的多少決定了排污量的大小，排污權人可在額度內排放污染物以滿足生產需要，通過排放污染物生產出物質產品，從而產生一定經濟效益，這是許可額度對私主體有用性的體現；而稀缺性則體現在排污權的許可額度并非取之不盡，一定地區的排污許可額度基于該地區的環境自凈能力而確定，但環境自凈能力是有限的，因此許可額度亦是有限；另外，根據我國現行立法，排污權許可額度并非任何民事主體都可自由獲得，只是賦予特定主體使用。由此可以認為，排污許可額度具有價值性。
2.排污許可額度具有特定性
首先，環境容量在總體上并非絕對可以確定，如大氣的流動性使得無法實現對大氣環境容量的特定。其次，特定排污權人享有的排污額度是確定的，且能為某一特定主體所有。
3.排污許可額度具有獨立性
首先，排污許可額度的存在并不依賴于其他權利載體，與環境容量難以同其載體分離不同，排污許可額度并不依附于其他載體而存在。其次，排污許可額度僅具有財產價值，而不包含人格利益，故能夠與權利主體分離，并在一定范圍內流轉。
4.排污許可額度具有可流通性
首先，許可額度的流通可以使不同主體基于自身需要出售或購買相應額度。例如，通過更新生產設備使排污量減少的企業可以將其富余的排放額度轉讓于超額排污的企業，從而更為有效的利用排污許可額度以滿足社會生產需要，避免額度的擱置、浪費。其次，現行的排污權交易制度正是以承認排污許可額度的可流通性為前提，排污權交易實際是對排污許可額度的交易。
（二）排污權性質
定位：無形財產權
無形財產（intangible property）是指缺少一種物質存在形式的財產，如股票期權和商譽。基于這一概念，可將無形財產權定性為包括知識產權在內的一切基于非物質形態所產生的權利。從私權角度看，作為無形財產權客體的非物質性財產可以分為知識類財產、資信類財產以及特許類財產。特許類財產，由主管機關或社會組織所特別授予的資格、優惠等法律利益組成。排污許可額度作為由政府授予特定主體在一定時間和區域內排放一定數量污染物的資格，應屬特許類財產，故將排污權定位于無形財產權。筆者提出這一主張的論點有三：
1.排污權制度的內在機理、外在表現以及權利屬性與無形財產權吻合
排污權制度構造的內在機理在于利益衡量，即在公共利益和個人利益之間的權衡。在現有科技水平下，企業生產活動勢必要向環境排放一定污染物，但向環境排污利用的是其自凈能力，是環境生態功能的一種。前文已述，該功能具有公益性特點，企業排污行為影響的是不特定多數人享受清潔、舒適、健康環境的權利，且排污一旦超過了環境自凈能力，將造成整體性、長期性甚至不可逆性的損害。因此在排污權利構造中必須體現對公共利益的保護，這也正是排污權中較強公權色彩的由來。以權利取得為例，排污權申請必須經較為嚴格的實質性審查，由行政許可確定排污額度。
隨著經濟社會的不斷發展，排污許可額度的財產價值日益顯現，開始出現以許可額度為對象的交易市場，這是市場經濟參與者順應時代發展的理性選擇。產權明晰是市場交易的前提，為了滿足市場需要，就要賦予排污權以權利屬性，使其承載一定的個人利益，排污權的私權性由此而來。此時，排污權上同時承載著個人利益和公共利益，相關制度必須在這兩者之間進行衡量，以期達到公益和私益的平衡。以排污權交易為例，在承認交易主體的平等性，由私法調整相關環節的同時亦放大公權作用，需由行政機關確定交易雙方主體資格并對交易流程進行管控。
同樣，無形財產權的制度構造中亦存在公益和私益之間的平衡。以知識產權為例，知識產權已經為公權所滲透。作為知識產權客體的知識產品具備公共產品和私人產品的雙重屬性，其中，知識產權的公共產品屬性體現為知識產品是社會公眾獲得和利用知識信息的來源，私人產品屬性則體現在權利人對知識產品的專有權，因而《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）在序言中將知識產權明確為私權性質。這種雙重屬性使得知識產權制度中亦存在私益與公益的衡平，即出于公共利益目的,對創造者的專有權進行必要限制,以期社會公眾對知識產品之合理利用。
排污權與無形財產權相同的內在機理決定了兩者外在表現的一致性，它們具有相同的權利特征。第一，行政干預性。排污權的取得、行使、消滅、延續等環節都受到行政機關的較大干預。同樣，“政府角色”在知識產權制度中亦具有非常特殊的法律地位，這主要體現在國家授權行政機關對知識產權之具體權利客體進行形式審查和實質審查。第二，私權性。從權利客體看，排污許可額度具有財產性，故排污權是一項財產權；從靜態歸屬看，排污權客體具有財產價值且可以為某一特定私主體單獨享有，而私權即是財產私有的法律形態；從動態運行看，排污權符合私權的最本質特征，即主體法律地位的平等，排污權交易雙方權利義務對等，是私主體之間的利益交換。與之相同，無形財產權的私權屬性為學界普遍承認，從名稱上看，“財產權”即是對這一權利私權屬性的認可，無形財產權實際上是支配性財產權的一種，其與有形財產權的區別在于客體的物質性與非物質性。第三，期限性。無論是排污權還是無形財產權的存續期間均由授權機關予以明確，例如發明專利權的有效期為20年，而排污權有效期則為5年，這一特征實際上是上述利益衡量的最突出體現。
由此可見，排污權與無形財產權在具有私權屬性的同時，亦具有公權色彩，但兩者本質上仍然是私權，而非公權。若存在公權干預即可改變私權屬性，則可能就不存在真正意義上的純正私權。事實上，即便是最傳統的私權也會受到公權因素影響，以債權為例，合同可因違反法律、法規的強制性規定而歸于無效。權利的屬性取決于權利的基本內容而非權利產生方式，無形財產權的基本內容是對無形財產的利用，同樣，排污權的基本內容應為對排污許可額度的占有、使用、收益、處分等私法內容。因此，排污權和無形財產權相同，是私權，但并非絕對性私權，是受公權干預的私權。
綜上所述，排污權無論是內在機理、外在表現還是權利屬性均與無形財產權一致，將排污權定性為無形財產權具備邏輯合理性。
2.排污權不屬于物權
通過前述分析，可以發現既有學說大都將排污權的財產性質定位于物權，雖然前文已將排污權脫離于物權范圍，但在重新界定了排污權客體的新前提下，仍有必要說明排污權和物權的關系，即排污權并非物權性質。理由如下：（1）排污權客體不符合物的特征。依通說，物具有客觀實在性、可控制性、價值性特征，但作為排污權客體的排污許可額度無形無體，并不具有客觀實在性，是非物質性財產，其并不包含于物的概念下。考諸立法，亦可支撐這一觀點，德國《民法典》第90條規定：法律意義上的物，僅指有體的標的，即僅限于有形財產；日本《民法典》第85條、86條將物限定為包括動產和不動產在內的有體物；我國《物權法》第2條亦將物的范圍限定在有形動產，民法典115條亦做相同規定。由此可以發現，物權法并未將非物質性財產納入其客體范疇，故排污許可額度脫離于“物”的射程之外。（2）從權能上看，排污權亦與物權不合。這種不合建立在兩者客體的差異上，首先，排污權不發生有形控制的占有，排污許可額度無形無體，不占有一定的物質空間，因此無法對其行使類似于對物的占有權能。排污許可額度的“虛擬占有”導致了排污權支配權能的弱化，這也正是前引“排污權側重于利用，而非占有”觀點的機理所在。其次，對排污許可額度的使用不產生有形損耗，而無論是動產還是不動產，均會出現一定損耗，這也正是物權請求權中的損害賠償請求權的客觀依據。（3）物權難以涵蓋排污權的時間性特征。實際上，是否具有時間性正是無形財產權與所有權的主要區別所在。所有權具有“永續性”，不受時間限制，只要其客體沒有滅失，權利就受法律保護，取得實效和消滅時效的法律后果只會影響所有權主體，所有權客體并不會由此發生變化。無形財產權的時間性亦不同于他物權的時間性，他物權對所有權具有依賴性，無法脫離所有權而單獨存在，而無形財產權實際上是與所有權類似的支配性權利，只不過由于客體的不同而對這兩者作區分，無形財產權不需要依賴其他權利而獨立存在。
3.無形財產權說的優越性
以上兩點，是從正反兩方面對無形財產權說的證立，除此之外，將排污權定性為無形財產權可以較為有效的彌補既有學說的不足。首先，無形財產權附屬于財產權概念下，是財產權的一種，因保護客體的不同而與有形財產權相區別，因此，我國的財產權體系包括有形財產權、無形財產權和包括債權、繼承權在內的其他財產權。這解決了排污權在我國財產權體系中的定位問題，克服了新財產權說的不足。其次，無形財產權說在承認排污權財產權性質的前提下，亦正視公權力在排污權設立、行使、消滅等方面所起的作用。再者，無形財產權的客體為非物質性財產，這就與物權這一有形財產權相區別，從而避免了將排污權性質或私權屬性定為物權后引起的種種問題。最后，將排污權定性為無形財產權可以在現階段就將排污權較好的納入我國財產權體系，而非像自然資源使用權說那樣，寄希望于將來對權利體系進行較大變動，因此更具可行性。知識產權作為無形財產權的一種，我國已通過分別立法的方式進行保護，除知識財產以外的其他無形財產亦可分別立法，從而在立法上確認包括排污權在內的特許經營權。當然，亦可建立包括知識產權在內的統一的無形財產權法，這仍然不與現有財產權體系相沖突，因民法典并未吸納知識產權部分，知識產權法仍游離于民法典之外，統一的無形財產權法在實質上只是對既有知識產權法范圍的擴大。由此可見，無論是分散立法還是統一立法，無形財產權說均具有較大可行性，可以克服重構自然資源使用權體系主張的不具可行性的缺陷。
四、結語
隨著公法私法化現象的日益明顯，公私法的界限越來越模糊、私法滲入公法的范圍越來越廣、私法滲入公法的內容越來越具體、私法滲入公法日益有序。承認排污許可額度的權利客體地位，將排污權定性為無形財產權是對這一現象的積極回應。賦予部分行政許可內容以財產價值是社會發展的必然，其價值性體現在受許人取得行政許可后，可以在市場競爭中獲得優勢地位，謀得更大的經濟利益。但賦予這種公權力分配公共資源的行為以私法內容的理論與形式，仍需完善，筆者在本文主張的無形財產權說可能對這一問題的解決有所裨益。
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