淺析行政處罰中如何認定建設項目實際全部投資額
【谷騰環保網訊】《環境影響評價法》自2016年9月1日修正實施以來，建設項目“總投資額”的概念被正式引入生態環境執法領域。2018年8月27日生態環境部、發展改革委聯合制定《關于生態環境執法中建設項目“總投資額”認定問題的指導意見（試行）》，就生態環境執法中作為處罰基準的建設項目總投資額認定問題提出了六點意見，其中第六點意見：對已經全部建成并投入生產或者使用的建設項目，項目單位能夠證明項目實際投資額與審批、核準文件或者備案信息不一致的，根據該建設項目實際全部投資額認定總投資額。對于認定“實際全部投資額”執法實踐和司法實踐存在不同的意見，筆者針對行政處罰過程中如何認定建設項目“實際全部投資額”進行分析，并提出處理建議，以供環境執法人員參考。
一、建設項目“總投資額”法律規定
《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條第一款 建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規定重新報批或者報請重新審核環境影響報告書、報告表，擅自開工建設的，由縣級以上生態環境主管部門責令停止建設，根據違法情節和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。
生態環境部、發展改革委《關于生態環境執法中建設項目“總投資額”認定問題的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）
一、對實行審批制管理的政府投資項目，已經取得建設項目審批文件的，可以根據與該建設項目所處進度對應的有關審批文件中的投資匡算、投資估算或者投資概算認定總投資額。
二、對實行核準制管理的企業投資項目，已經取得建設項目核準文件的，可以根據該建設項目核準文件確定的投資規模認定總投資額。
三、對實行備案制管理的企業投資項目，可以根據備案的項目總投資額認定。
四、有下列情形之一的建設項目，有關行使行政處罰權的主管部門可以委托工程咨詢單位、資產評估機構、會計師事務所等專業機構進行評估確定其總投資額：
（一）備案的項目總投資額與實際情況存在明顯差異的；
（二）未經審批、核準、備案的；
（三）產業政策禁止投資建設的。
地方有關行使行政處罰權的主管部門可以根據實際情況，探索采取要求建設單位有關責任人出具證明文件、第三方詢價等方式對建設項目總投資額進行認定。
五、對正在建設過程中的建設項目，不能根據建設項目在建設過程中實際發生的投資額認定該建設項目總投資額。
六、對已經全部建成并投入生產或者使用的建設項目，項目單位能夠證明項目實際投資額與審批、核準文件或者備案信息不一致的，根據該建設項目實際全部投資額認定總投資額。
《環評法》規定按總投資額來計算處罰金額，未明確如何核定總投資額，隨后兩部委聯合發出《指導意見》，明確總投資額可分為六種情形進行核定，解決了執法難題，具有很強的實操性。
二、第三方評估結果能否用來認定“實際全部投資額”
在執法實務中，對于采用《指導意見》前五種情形核定總投資額方式沒有歧義，但對采用第六情形，用“實際全部投資額”來認定《環境影響評價法》第三十一條規定的“總投資額”存在不同的理解。對于當事人單方委托第三方評估機構作出的評估結果能否用來認定“實際全部投資額”，執法人員對此認定標準不一，司法實務中也出現不同的判定標準。下面舉例說明觀點：
1.采信評估方式，否定執法部門取證方式
調查期間當事人對核定的實際全部投資額不提出異議，待行政處罰決定作出后，認為處罰金額過高，在復議、訴訟階段提交單方委托鑒定機構作出的《資產評估報告書》，用此進行抗辯。筆者曾辦理過這類情形的復議案，《環評法》規定建設項目總投資額由固定資產投資額和流動資產投資額兩部分構成，當事人提交的《資產評估報告書》只對項目建設期所發生的投入資金建設內容進行了評估，對項目前期購置土地的資金、項目流動資金等未列入《資產評估報告書》進行整體總評估，因此復議機關未采信《資產評估報告書》評估結果來認定項目“實際全部投資額”。在訴訟階段，一審認同復議機關對評估結果未采信的意見，駁回當事人訴求。二審在審理過程中，雖然沒有完全采信評估結果，但是認為評估結果與執法部門認定總投資額出入相差太大，執法部門僅憑調查詢問筆錄中當事人自述、《聯合辦學協議書》中約定投資來認定“實際全部投資額”方法是不正確的，結論也可能是錯誤的。進而確認行政執法部門認定違法事實不清，證據不足，撤銷行政處罰決定。
2. 不認可用評估結果來確認總投資額
另一則案例，當事人在行政處罰聽證期間提出異議，并提交單方委托鑒定機構作出的《資產評估報告書》，根據第三方機構作出的《資產評估報告書》顯示，當事人分別于2006年、2007年、2009年、2016年存在購置機械設備并投入生產的行為。但是《資產評估報告書》第九點關于價值類型及其定義中明確，本次資產評估的價值類型為市場價值，而評估結論亦為機器設備在評估基準日的評估值，而非投資額。《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條第一款規定，環境保護行政主管部門應以建設項目總投資額作為基數確定處罰金額。而執法部門以《資產評估報告書》對當事人擴建項目在評估基準日的評估值為基數計算處罰金額，違反以上法律規定，進而撤銷行政處罰決定。
通過以上兩件案例裁判觀點可以看出，“實際全部投資額”應當是指實際已經發生的投資額，而不能是計劃、預計、估算將會發生但尚未發生的投資額。當事人委托第三方評估時，有可能隱瞞評估目的，未如實提供完整相關資料，造成評估結果與實際全部投資額出現偏差，因此，當事人單方委托第三方評估機構得出的評估結果無法真實反應“實際全部投資額”的，其證據不能在行政處罰中采用。
三、執法部門委托第三方評估機構的難點
生態環境部、國家發展和改革委員會于2018年8月27日發布的《關于生態環境執法中建設項目“總投資額”認定問題的指導意見（試行）》第四條規定，有下列情形之一的建設項目，有關行使行政處罰權的主管部門可以委托工程咨詢單位、資產評估機構、會計師事務所等專業機構進行評估確定其總投資額：（一）備案的項目總投資額與實際情況存在明顯差異的;（二）未經審批、核準、備案的；（三）產業政策禁止投資建設的。
調查過程中當事人提出異議，提出“發展改革委核準的投資額只是企業的擬投資額，實際投資額將小于審批認定額度”，要求執法部門對企業的投資額進行評估，以證明建設項目總投資額。在處罰過程中，執法部門無論是委托第三方評估機構還是審計機構，均需要支付相應的評估費用或者審計費用，目前法律無明確規定的情況下，這部分費用仍然需由財政承擔，況且評估費用也不低，無形中增加了環境執法成本，如果涉案投資額高處罰金額大的情況下，評估費用可小于罰款金額，如果涉案投資額低處罰金額小的情況下，有可能評估費用高于罰款金額。同時，評估、審計效果如何，還有賴于項目建設單位的配合，需提供詳實的資產資料，客觀上增加了操作的難度。因此，在執法實務中采用評估確定實際投資額很難執行，生態環境執法部門大多沒有委托專業機構進行評估，僅依據《調查詢問筆錄》、《現場檢查（勘察）筆錄》、發展改革審批備案文件等證據材料確定項目“實際全部投資額”作出行政處罰，因而容易埋下訴訟風險，在訴訟階段法官認為執法部門沒有委托評估機構對當事人投資額進行評估，未查清違法事實，證據不足，進而撤銷行政處罰決定。
四、行政處罰中如何確定“實際全部投資額”的幾點建議
確定“實際全部投資額”的方式除委托工程咨詢單位、資產評估機構、會計師事務所等專業機構進行評估確定其總投資額外，還有哪些即方便快捷又節省執法成本的方式確認“實際全部投資額”，同時又讓當事人心服口報，對認定“實際全部投資額”不再產生歧義，從而避免訴訟的風險。筆者提出如下幾點建議：
1.可向投資行業詢價，按照涉案建設項目同類行業平均值認定其總投資額。
2.項目已完成建設的，查證發展改革委審批、核準或者備案確定的項目總投資額與實際全部投資額是否相一致，可要求當事人提供建設項目招投標合同、項目工程結算清單及工程結算發票，從中可核定“實際投資額”。
3.在建項目或項目分期建設的，根據項目實際進度予以核實“實際全部投資額”，分期投資的建設項目，按照每一期涉案項目實際投資額認定建設項目總投資額。可要求當事人提供單位財務報告，從財務報告中列支資產金額核定“實際全部投資額”。
4.通過對涉案建設項目有關責任人進行調查詢問，由其出具相關證明材料（如羅列投資資產清單、生產設備采購合同及大額發票）予以認定。
5.認定涉嫌違法的建設項目未經審批、核準或者備案的，可以通過經審批的環境影響評價文件中規定的建設項目總投資額認定。（此屬例外情形，只存在于補辦環評審批手續后，在法定追溯期內仍需要實施行政處罰的）
在行政處罰過程中，執法部門除需查證項目“實際全部投資額”外，還應當查證建設項目未取得環境影響評價審批即開工建設情況屬實，違法開工建設實際進度、未辦理環評審批手續事實原因、責任過錯、違法情節和危害程度等因素，綜合各因素，秉持過罰相當、罰教結合、公平公正的原則，最終在“實際全部投資額”1%-5%之間選擇合理的裁量幅度確定處罰金額。
五、判例
（（2020）魯0791行初92號行政判決書節選）
案情簡介：原告在諸城市賈悅鎮孟疃村西嶺（東至鴻祥建材，西至加油站，北至耕地，南至341國道）建設石子加工項目，生產工藝是原料石料經上料、破碎、篩選等工序生產石子。2019年3月開始建設，2019年10月建設完成并開始試機試產。被告于2019年12月23日對原告上述石子加工項目進行調查時，發現原告建設石子加工項目未依法報批環境影響報告表，擅自開工建設。同時，原告法定代表人在被告調查時陳述原告建設該項目投資600萬元。被告調查后于2019年12月23日立案，同年12月31日作出行政處罰聽證告知書并送達原告。原告未申請聽證。被告于2020年3月4日作出諸環罰字[2019]308號行政處罰決定并于次日送達原告，決定對原告處以罰款壹拾捌萬元。原告對上述行政處罰決定不服提起訴訟。
本院認為，本案的爭議焦點是被告作出的諸環罰字[2019]308號行政處罰決定是否合法，主要是被告作出涉案行政處罰證據是否充分。被告主張其作出涉案行政處罰決定的依據是原告法定代表人陳述的建設涉案項目投資600萬元，其對原告作出罰款18萬元的處罰決定證據充分，事實清楚。原告認為其建設涉案項目實際投入100萬元左右，并申請評估，被告僅依據原告法定代表人預估的投資600萬元進行罰款，證據不足，事實不清。經審查，本案被告認定的原告的違法行為屬于“未批先建”，依據建設項目環境保護管理條例釋義的精神，各級環境主管部門在處理“未批先建”違法行為時，應當遵循立法本意及當前優化營商環境、促進民營經濟健康發展相關政策要求，審慎采取必要且適當的行政手段，以執法人員調查終結時確認的建設項目在環評獲批前已建工程實際全部投資額為基準，綜合考量開工建設實際進度、已經造成或者可能造成的環境危害后果及環評手續補辦情況等因素，秉持過罰相當、罰教結合、公平公正的原則，最終在實際投資額1%-5%之間選擇合理的裁量幅度對建設單位作出行政處罰。結合相關法律的立法本意，要求各級環境主管部門在確定具體違法行為的罰款數額時，并不是越高越好，罰款的根本目的是有效遏阻建設單位的違法行為，督促其依法進行環境影響評價，讓環境影響評價制度發揮應有的作用，實現過罰相當。在確定建設項目總投資額時應當遵循基本的原則是過罰相當，即處罰的力度應當與其違法行為的性質、造成的生態破壞后果相適應。按照過罰相當原則，總投資額應當是指實際已經發生的投資額，而不是計劃、預計、估算將會發生但尚未發生的投資額。結合本案被告查明的事實，并未明確涉案投資600萬元是實際投資額還是預估投資額，在事實未查明的情況下，被告便依據“投資600萬元”作出處罰決定，屬證據不足，事實不清。
結語：生態環境執法部門在處理“未批先建”違法行為時，認真核實當事人實際已經發生的全部投資額，而不是計劃、預計、估算將會發生但尚未發生的投資額，以執法人員調查終結時確認的建設項目實際全部投資額為基準，秉持過罰相當、罰教結合、公平公正的原則，最終在實際投資額1%-5%之間選擇合理的裁量幅度對當事人作出行政處罰。
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