從行政法視角觀察污水處理特許經營協議糾紛的解決
近年來，污水處理成為我國生態環境保護的重點領域。污水處理行業涉及到污水處理設備的生產制造、污水處理廠區的設計、施工與維護運營等全產業鏈，鑒于我國生產和生活等污水的巨大排量，污水的無害化處理需要巨大的建設與運行成本投入。各級政府在控制政府預算、激活市場活力與滿足人民需求的多方平衡之下，多采用與社會資本合作的形式提供污水處理服務的公共職能，簡稱為“政企合作”。
一聚焦污水處理行業中的特許經營模式
在政府與社會資本合作[1]的特許經營、購買服務、股權合作[2]等多元模式中，政府方可根據項目經營特定選擇BOT、BOOT或BOO任一模式運行污水處理市政項目。其中BOT模式（建設-運營-移交）最為常見，即政府授予社會資本方在一定區域內一定年限（通常20~30年）的污水處理的特許經營權，政府按照協議約定向公司支付費用（采用政府付費模式）; 社會資本方負責項目的投資建設與運行，經營期滿項目移交給政府。
為了滿足特定區域內污水處理的需求，政府會對污水處理廠的凈化能力與排放物標準等提出功能性要求,社會資本方統籌從設備定制到廠區設計、再到建造與施工的全過程更為高效。相應的，實踐中發展出了EPC+BOT的模式，將EPC引入到B（Build，建設）的環節。這種模式從項目建設角度而言，以BOT特許經營的形式吸引社會投資方去承擔EPC總承包義務；從投融資角度而言，在建設環節就明確授予了EPC總承包方以BOT特許經營權來收回投資；最終在一個BOT協議中實現污水處理項目的全過程設計、采購、施工、運營。
二特許經營協議糾紛包括政府不履行協議義務、提前終止協議等糾紛
因特許經營期限很長，在政府付費的污水處理BOT協議中，都會約定價格調整機制，即企業申請價格調整、政府審核同意后采用新的計價標準。當政府以明示拒絕或默示不回復的形式不調整價格時，會引發糾紛。此外，實踐中也常見政府以社會公共利益需求等為理由收回特許經營權、提前終止協議的情形。企業方一般會先進行行政訴訟，請求確認政府方撤回許可的行政決定違法、請求法院判決撤銷該行政決定；并另行提起協議履行違約或/與協議被提前解除的賠償訴訟。
以筆者最近代理的污水處理特許經營協議糾紛為例：某公司與某縣政府于2007年簽訂了一份污水處理特許經營協議，協議明確縣政府按照約定的計價方式直接支付費用，公司可以申請價格調增、縣政府是否同意都必須在30日內明確回復。在協議履行過程中，縣政府對公司的多次調價申請置若罔聞，從未明確給予回復。2017年，市政府劃定了新的飲用水水源保護區，該污水廠的排污口正位于了新劃定的水源保護區上游。因而，該排污口被上級政府責令整改，縣政府遂作出《撤回特許經營決定書》，撤回特許經營權并收回特許經營項目，只同意依法予以部分補償。該公司訴請縣政府支付應當調增的污水處理服務費與提前終止協議的賠償，進行了行政協議訴訟的一審與二審。由于最高人民法院在2019年頒布了《關于審理行政協議案件若干問題的規定》，將特許經營協議糾紛歸入了行政訴訟的范疇，具體到本案，也體現了有別于民商事糾紛的一些特點。
（一）不履行協議義務與不履行法定職責的關系
就調價問題，一審法院認為縣政府有權不同意調價申請，二審法院指正了縣政府的錯誤，否定了縣政府有權不同意調價申請。但二審法院認為要尊重行政機關的自由裁量權，不能以司法權僭越行政權、先行做出司法裁判。法院將政府在協議中的審核回復義務理解成了一種行政職責。根據《行政訴訟法》第七十二條[3]與最高人民法院關于適用《行政訴訟法的解釋》第九十一條[4]，二審法院認為調價尚需縣政府“調查或者裁量”，故沒有直接作出裁判。此處法院運用了行政法中的行政機關“首次判斷權”的概念。
（二）行政機關有權行使行政優益權是有別于民商事糾紛的另一特征
在協議履行的訴訟前，該企業已另外起訴請求確認縣政府撤回污水處理的行政許可決定違法、提前解除協議違法，但市中院以撤回許可系公共利益需求，駁回了訴請。市中院的判決基礎是對行政優益權的適用，即行政機關在行政合同中享有較行政相對人優先的權利，為了行政管理或者社會公共利益需求而有權單方變更、撤銷、解除、終止行政協議。
我國現行立法雖未對行政優益權的概念作出明確界定，但從最高人民法院【（2017）最高法行申3564號】等多個案例可以看出，法院早已將行政協議中的行政機關優益權納入了裁判考量，并總結出了適用邏輯：行政優益權是行政機關的單方行為，行使必須符合法律規定，非因公共利益需要或國家法律政策發生重大調整，行政機關不得行使行政優益權單方變更、解除合同。人民法院對行政機關行使行政優益權的審查就是合法性審查。行政機關行使行政優益權要具備事實根據，履行正當程序，保障相對人的陳述、申辯等程序權利，還要符合比例原則、采用對行政相對人損害小的方式等。
行政優益權在最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》中體現在第十六條，第一款[5]明確肯定了行政機關基于國家利益或公共利益單方變更、解除行政協議的權利，且行政機關需給予補償。
三污水處理特許經營協議糾紛的訴訟之路
2014年修訂的《行政訴訟法》第十二條首次列舉規定了“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”屬于行政案件受案范圍（2017年修訂版保留了此條）。
2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條[6]細化了人民法院應當受理當事人就政府特許經營協議提起的行政訴訟。2019年11月，最高人民法院發布《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2020年1月1日生效），在第一條基本沿襲了原司法解釋對于行政協議的定義，[7]在第二條開放式列舉了包括政府特許經營協議在內的各類行政協議，屬于人民法院應當受理的行政訴訟的范圍。在法律適用上，在第二十八條明確規定了因2015年5月1日后訂立的行政協議產生的訴訟屬于行政訴訟，2015年5月1日前的行政協議適用當時的法律規定。
有人據此認為，在2015年5月1日前訂立的行政協議糾紛仍可以民事案由起訴。但據筆者觀察，在《規定》出臺前以民事案起訴的，也存在被駁回起訴的情況，且依據2014年修訂的《行政訴訟法》與2015年的司法解釋已經將特許經營協議履行糾紛列為行政案件受案范圍，法院有可能會駁回起訴。
可以說，特許經營協議糾紛解決的民事訴訟渠道逐漸縮減、逐漸聚集于行政訴訟通道，是特許經營糾紛領域最顯著的變化。這樣的處理模式在《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第八條[8]，也得到了最終確認。
四特許經營協議的合法性是行政訴訟中法院主動審查的重點
特許經營協議訴訟作為最典型的行政協議案件類型，即使協議的合法性并非是當事人主動提出的爭點，法院也會依職權主動進行審查。鑒于行政協議在性質上兼具行政法律關系和民事合同關系的的雙重特性，法院對行政協議的合法性審查較民事合同更為嚴格。但適用何種法律依據審查其合法性，在《關于審理行政協議案件若干問題的規定》發布前并不明確，司法實踐中也有不同的做法。
筆者觀察到過去一些案件中，法院會主動引用《行政訴訟法》第七十五條判斷行政協議的合法性，比如代理的前述案件中，一審法院在雙方對協議效力無爭議的情況下、主動將協議效力列為第一個爭議焦點，首先對案涉協議是否合法進行了查證。
過去也有一些案件中，法院除了會適用《行政訴訟法》第七十五條，還會適用原《合同法》第五十二條[9]對行政協議的合法性進行認定。如【（2019）最高法行申10466號】案中，最高法院就在引用前評述道：行政協議是一類特殊類型的行政行為，對行政協議效力的判斷首先應當適用行政訴訟法關于無效行政行為的規定。同時行政協議作為體現雙方合議的產物，又可在不違反行政訴訟法的情況下適用民事法律規范中關于合同效力的規定。
我們可以看到，《行政訴訟法》第七十五條 [10]規定了行政行為有實施主體沒有資格、沒有依據等“重大且明顯違法情形”時無效，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十九條[11]對何為“重大且明顯違法”的行政行為做了進一步解釋。原《合同法》五十二條則是對民事合同法定無效情形做了規定。
但《行政訴訟法》第七十五條落腳于“行政行為”的效力，能否適用于行政協議一直存在爭議；且僅規定了行政機關的行為，沒有考慮到行政相對人的行為。原《合同法》第五十二條是調整平等民事主體訂立的合同的私法，沒有考慮行政協議中行政機關優益權、雙方并不對等的狀況，能否將私法規定適用于公法領域的行政協議，也一直存在爭議。但最高法院仍引用《行政訴訟法》第七十五條進行判決，應該是認為行政協議集行政性與契約性于一身，故將行政主體在特許經營協議中的行為比照傳統行政行為進行了處理；最高院同時又認為在符合行政法的前提下，可以補充適用民事法律規范中關于合同效力的規定審理行政協議。
直到《關于審理行政協議案件若干問題的規定》發布，才將行政協議效力審查的法律依據明確固定了下來。第十二條延續了最高人民法院在前述【（2019）最高法行申10466號】的裁判精神，第一款規定：“行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效”，第二款規定：“人民法院可以適用民事法律規范確認行政行為無效”。由此首次明確了行政協議的合法性審查依據既有行政法律也有民事法律，過去實踐中的爭議就此告一段落。
結語
環境治理是我國近年來整治的重點，在國家狠抓污水治理的大背景下，各地政府或重新設定水源環保區或提高排放標準，導致污水廠關停、將污水并入其他廠區處理，我們代理的這起案件就因水源保護區的重新劃定而起。此類案件中，政府都聲稱出于環境保護的公共利益需求，法院基本都予以認可，并確認行政機關行使行政優益權撤回行政許可合法、提前解除協議的合法性。
加之《關于審理行政協議案件若干問題的規定》出臺后，污水處理特許經營協議糾紛歸于行政訴訟，在解除協議合法的大前提下，企業想以“違約解除協議”訴求大額賠償金幾乎不再可能。在新的規定的大背景下，企業如何最大程度上保護自己的權益，成為新的挑戰。我們認為，可以從比例原則出發，討論行政機關直接解除協議并非是對行政相對人損害最小的方式；以及如何在協議中確定補償的金額角度出發，討論社會資本方的損失是未來年限的收益權，以此盡可能提高補償金額。
[注]
[1]發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）
一、 充分認識政府和社會資本合作的重要意義
政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。
[2]發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）
三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式
（一）項目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮化試點項目，應優先考慮采用PPP模式建設。
（二）操作模式選擇。
1.經營性項目。對于具有明確的收費基礎，并且經營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經營權，采用建設—運營—移交（BOT）、建設—擁有—運營—移交（BOOT）等模式推進。要依法放開相關項目的建設、運營市場，積極推動自然壟斷行業逐步實行特許經營。……
[3]第七十二條 人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。
[4] 第九十一條 原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。
[5]第十六條 在履行行政協議過程中，可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經審理認為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。
[6]第十一條 行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；……。
[7]第一條 行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。
[8]第八條 公民、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，生效法律文書以涉案協議屬于行政協議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當事人又提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。
[9]原《合同法》第五十二條 【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
[10]第七十五條 行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。
[11]第九十九條 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規定的“重大且明顯違法”：
（一）行政行為實施主體不具有行政主體資格；
（二）減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據；
（三）行政行為的內容客觀上不可能實施；
（四）其他重大且明顯違法的情形。
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