未履行行政協議義務就該被罰有待商榷
【谷騰環保網訊】《環評未要求安裝的設施，企業未運行被罰冤不冤？》一文認為，享受了政府給予的優惠政策和鼓勵措施的企業就應當承擔起對應的義務，一旦未盡應盡義務就應被處罰。對此，筆者認為有待商榷。
此文所指“企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放符合法定要求的基礎上，進一步減少污染物排放的，政府應當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持”，筆者認為，這符合行政協議的形式要件，其性質應界定為行政協議，企業承擔對應的保證設施正常運行使用義務是行政協議簽訂后按約履行義務這一契約精神的體現。根據行政處罰法定原則，“未盡到應盡的義務，就應該被處罰”這一觀點有失偏頗，不履行行政協議義務不是行政處罰的依據。
《環境保護法》第31條規定，國家建立、健全生態保護補償制度！洞髿馕廴痉乐畏ā返3條規定，縣級以上人民政府應當將大氣污染防治工作納入國民經濟和社會發展規劃，加大對大氣污染防治的財政投入；第14條規定，未達到國家大氣環境質量標準城市的人民政府應當及時編制大氣環境質量限期達標規劃，采取措施，按照國務院或者省級人民政府規定的期限達到大氣環境質量標準要求。
各地政府根據上述法律規定，以實現城市環境達標為目標，制定一系列政策，通過加大財政投入力度、采取經濟補償、限制使用、嚴格超標排放監管、限期達標治理等措施，同時配合使用“以獎代補”“以獎促防”“以獎促治”等方式，引導企業進行設備更新、工藝改造、技術創新、增加環保設施，以促進污染治理目標的實現。
企業自行或響應政府號召進行污染防治，按規定向政府申請享受優惠政策或者領取補助，各地具體運作方式不同。有的是政府與企業簽訂協議，協議明確雙方的權利義務；有的是要求企業提供相應的證明材料，按照規定程序經審核后予以確認。筆者認為，以上方式符合《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第一條的規定。
法律、行政法規規定行政機關對行政協議享有監督協議履行的職責，公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務，行政機關只能根據《規定》第24條“經催告后不履行，可以作出要求其履行協議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行”。
根據行政處罰法定原則，只能對法律法規明確規定應當進行處罰的行為進行處罰！董h境保護法》《大氣污染防治法》及相關法律法規均未規定對不運行環評文件要求之外的污染防治設施的行為進行處罰。故行政機關不能對其進行處罰，否則有行政權力越界、部門利益法制化之嫌。
如果企業因未運行設施而導致超過排放標準，或者超過重點大氣污染物排放總量指標排放大氣污染物的，則應根據《大氣污染防治法》第99條第2款的規定進行處罰。如果運行設施不僅是行政協議規定的義務，而且是《排污許可證》中載明必須運行的設施，此種情況下企業沒有保障其正常運行，則應按照《排污許可管理條例》第34條第2項及第44條規定，對企業及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。但是上述處罰均不是因為企業沒有履行行政協議。
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